Sucessão dos descendentes e concorrência do cônjuge supérstite

Sucessão dos descendentes e concorrência do cônjuge supérstite

Deve-se primeiramente lembrar que os descendentes são herdeiros necessários e, portanto, a sua existência

limita o poder de disposição da herança do ?de cujus?, devendo-lhes ser destinada 50% desta (direito à

legítima, art. 1.846, CC).

A sucessão dos descendentes é regida pelo princípio da igualdade (art. 1.834, CC), sendo vedada qualquer

diferenciação entre os filhos do ?de cujus?[14] (art. 1.596, CC). Os descendentes sucedem por cabeça ou ?

jure proprio? (quando no mesmo grau de parentesco do ?de cujus?) ou por estirpe ou representação[15] (?in

stirpes?; ?jure representationis?, indireta ou por ficção jurídica - quando herdeiros de graus diferentes ? arts.

1.851 e ss., CC), em linha ?ad infinitum?. ?Adquire-se a herança por cabeça, quando os herdeiros da mesma

classe dividem, em partes iguais, o acervo transmitido. Quando, entretanto, houver direito de representação

(sucessão por estirpe), os chamados a suceder no lugar do herdeiro pré-morto da mesma classe recebem a

quota hereditária que o representado receberia por cabeça, se fosse vivo, partilhando este quinhão entre o

representantes em idêntica proporção? (Francisco José Cahali, 2007, p. 128). Pode-se, então afirmar que, os

filhos sempre sucedem por cabeça e os demais descendentes por cabeça ou por estirpe, conforme previsto no

art. 1.835, CC.

Assim, por exemplo: se o ?de cujus? não era casado e deixou dois filhos, todos herdam por cabeça; se deixou

dois netos, sendo todos os filhos já falecidos, os netos herdam por cabeça, porque no mesmo grau (quota

avoenga[16]); se deixou um filho e um neto (filho de seu outro filho pré-morto), a herança será dividida em

duas estirpes a do filho vivo e a do neto (porque descendentes em graus diferentes).

Vale lembrar que o Código Civil de 2002 estipulou que o cônjuge, além de estar em terceiro lugar na ordem

de vocação hereditária, concorre com os descendentes e ascendentes. No entanto, com relação à

concorrência com os descendentes confusa é a determinação, porque condiciona a qualidade de herdeiro do

cônjuge ao regime de bens do casamento e outras circunstâncias casuísticas, bem como, condiciona os

critérios de divisão à existência de descendentes comuns. ?Em suma, extremamente circunstancial a

convocação do viúvo, embaralhadas as situações fáticas e jurídicas, há diversidade exagerada no critério de

divisão do acervo. E incertas as previsões, já mereceram leitura dissonante, tanto na doutrina como na

jurisprudência, instalando-se um sistema de total insegurança quanto aos efeitos sucessórios decorrentes do

casamento e da união estável? (Francisco José Cahali, 2008, p. 142) e, por isso, a sucessão do companheiro

será estudada nas próximas aulas.

Completa Maria Berenice Dias (2011, p. 145) afirmando que ?assegurar ao cônjuge e ao companheiro parcela

do patrimônio que caberia exclusivamente aos filhos, só pode gerar resistências, dificultando a aceitação das

novas relações de afeto dos pais. Até porque, os bens recebidos a título de concorrência sucessória nunca

voltam aos herdeiros do titular do patrimônio, isto é, aos filhos do marido ou companheiro falecido. O mais

surpreendente é que tal situação é imposta pela lei sem dar chance aos cônjuges e companheiros de optarem

de forma diferente por meio da eleição do regime de bens. O instituto anula a autonomia do casal. A garantia

de liberdade de escolha, que dá contorno à família, corre o risco de ver-se ferida?.

Expostos os principais argumentos sobre a polêmica concorrência do cônjuge com os descendentes, resta

analisar o art. 1.829, I, CC

1. Não há concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes quando o regime era o da comunhão

universal porque se entende que a confusão patrimonial já ocorreu quando da celebração do casamento.

Assim, a meação já lhe garante proteção suficiente.

2. Não há concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes quando o regime era o da separação

obrigatória de bens (art. 1.641, CC), pois entende-se que a separação de bens é permanente e a

possibilidade de concorrência com os descendentes poderia deixar a lei sem sentido.

3. Não há concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes se adotado o regime legal de bens o

autor da herança deixou bens particulares. A polêmica, nesta situação, se instaurou sobre o cálculo da quota.

?[...] Alguns autores sustentam que a participação do cônjuge se dará sobre todo o acervo, em virtude do

princípio da indivisibilidade da herança. [...]. Predomina na doutrina, no entanto, entendimento contrário,

fundado na interpretação teleológica do dispositivo em apreço, especialmente na circunstância de que a ?

ratioessendi? da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação.

Os que a têm, nos bens comuns adquiridos na constância do casamento, não necessitam, e por isso, não

Relatório - Plano de Aula 25/07/2012