Tutela Antecipada

AULA TUTELA ANTECIPADA: AULA 02

1. Antecipação dos efeitos do provimento final de mérito.

1. Dever-poder geral de antecipação de tutela: direito e não faculdade/depende de solicitação (divergência Cassio Scarpinella Bueno, acredita que atenderia melhor à exigência constitucional da efetividade, mas e a responsabilidade?).

1. PRESSUPOSTOS

1. PROVA INEQUÍVOCA

Prova robusta/transmita segurança

Qualquer meio de prova, inclusive em audiência de justificação prévia, caso necessário, conforme previsto no art.461, parárafo 3º.

3.2 VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES

Aparência de verdade/cognição sumária/probabilidade

Diferença de grau entre verossimilhança e fumação do bom direito?

Melhor falar em convecimento suficiente

Dados esses confrontos, seria possível tecer um gráfico de intensidade de convencimento do magistrado. O fumus boni iuris representa um grau menos intenso de convencimento do que a “ prova inequívoca da verossimilhança da alegação”, que, por sua vez, é menos intensa do que o “ fundamento relevante” da liminar do mandado de segurança. A gradação, de acordo com o exposto pelos parágrafos anteriores, é correta, sobretudo no plano teórico, mas merece ser considerada no seu devido contexto. É que não é possível constatar, com ânimo de certeza científica, qual é o grau de convicção alcançado pelo magistrado em cada caso que lhe é apresentado para exame. Não há como medir o grau ou intensidade de convencimento que ele forma a partir do que é narrado e/ou documentado pelo autor em casos de “ tutela cautelar”, “ tutela antecipada” ou “ liminar em mandado de segurança”.

1. DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO

Evitar a perpetuação da lesão/aumento da gravidade

1. ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU PROPÓSITO PROTELATÓRIO DO RÉU

Desnecessária urgência

Sanção ou divisão do ônus de tempo de processo

Dever de lealdade processual: art.14 do CPC

Antes da citação? Possível

1. PRESSUPOSTO NEGATIVO: PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO

Irreversibilidade dos efeitos práticos da tutela antecipada em razão de sua provisoriedade

Ofenderia o devido processo legal

Em suma, cabe ao magistrado verificar, em cada caso em que se requer a tutela antecipada, justamente porque ele opera, nesse estágio, com base em cognição sumária (daí o uso de “ probabilidade” na fórmula), em que medida o dano a ser experimentado pelo autor que pretende a tutela antecipada é maior que o do réu. Se o dano do autor for maior, mesmo que assim reconhecido com base em “ cognição sumária”, a tutela jurisdicional deve ser antecipada. Caso contrário, isto é, caso o juiz do caso concreto, sopesando os fatos e as razões, verifique que a tutela antecipada que favorece o autor cria maiores prejuízos para o réu, a tutela antecipada deve ser indeferida.

Bens de natureza diferente? Ação que visa tratamento de saúde: vida x impossibilidade de pagamento? Pode olvidar o perigo de irreversibilidade? Perigo de irreversibilidade inverso.

Da concessão da tutela antecipatória poderá originar o periculum in mora inverso quando houver dano irreparável à parte contrária, ou seja, quando o dano resultante da concessão da medida for superior ao que se deseja evitar.

1. DINÂMICA DO PEDIDO

A qualquer tempo, inicial, petição simples, petição recursal, oral em audiência.

Desde que necessária!! Sob pena de inexistir interesse jurídico.

1. LEGITIMIDADE

Autor, réu quando reconvinte

MP quando autor ou fiscal da lei

Terceiros: assistente litisconsorcial/assistente simples quando revel o assistido atuará como gestor de negócios/oposição; nomeação à autoria não/chamamento ao processo não/ denunciação à lide sim pelo denunciante desde que demonstra interesse.

1. FUNDAMENTAÇÃO

(i) se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida. De fato, a verdadeira fundamentação coteja os fatos jurídicos à norma para então aplicar o Direito. Ao simplesmente mencionar o dispositivo, sem proceder desta forma, não haverá propriamente motivação, mas um ato mecânico, quiçá impensado, completamente afastado da adequada prestação jurisdicional.

(ii) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso. Oportuníssimo este comando, máxime porque não raramente a lei traz tais conceitos indeterminados que precisam ser valorados pelo magistrado. Exemplo clássico é o “indeferimento do pedido de tutela antecipada porque ausente a verossimilhança”.

(iii) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão. Sem espaço para dúvidas, as chamadas “decisões-padrão” representam um dos maiores reclamos daqueles que militam como advogados no foro, máxime porque passa ao jurisdicionado a indesejável impressão de que seu pedido simplesmente não foi lido.

(iv) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Deste modo, afasta-se por completo o ultrapassado entendimento, amplamente majoritário na jurisprudência, de que o juiz não está obrigado a analisar todos os argumentos trazidos pelas partes. Ora, se a parte foi vencida, nada mais óbvio do que seu direito de saber por quais razões suas teses defensivas foram rejeitadas.

(v) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. O espírito desta proposta é semelhante ao primeiro acima comentado, aplicado aos casos em que a decisão se baseia em precedente ou súmula.