ATPS PENAL III

Resumo: O presente estudo tem por objetivo realizar uma breve análise da culpabilidade penal para possibilitar uma melhor compreensão do instituto e das controvérsias doutrinárias existentes. Abordar-se-ão, de forma concisa, as questões básicas em matéria de culpabilidade, como conceito, posição sistemática, evolução histórica e funções, para que melhor se entendam os contornos do instituto e os momentos de sua aplicação.

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito e Posição Sistemática. 3. Evolução Histórica. 4. As Funções da Culpabilidade. 5. Conclusão

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1. Introdução.

A culpabilidade é um dos institutos mais polêmicos da teoria do delito. Muito embora apareça em variados dispositivos, não foi conceituada no Código Penal, gerando discussões acerca de sua posição sistemática, ou seja, como integrante do conceito de crime ou não, e de suas funções.

A ausência de uniformidade no tratamento da culpabilidade termina por dificultar o cotidiano do operador do direito e sua conclusão acerca da responsabilização do agente.

No presente trabalho, com o escopo de possibilitar uma maior compreensão da teoria do fato punível e de demonstrar quais são os pontos de debate entre os doutrinadores, partir-se-á da conceituação da culpabilidade penal, para que sejam mais bem elucidadas as teorias acerca da posição sistemática do instituto, passando-se à sua evolução histórica, com a consagração do conceito normativo puro da culpabilidade e, por fim, ao ponto central deste estudo, qual seja, explicar o instituto enquanto pressuposto para a aplicação da pena, enquanto limitador do jus puniendi e enquanto fator de gradação da punição ao agente.

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2. Conceito e Posição Sistemática

A culpabilidade deriva da noção de censura pessoal. A palavra “culpado” carrega uma carga axiológica negativa, por referir-se a um juízo de reprovação que se faz ao autor de um fato.

De acordo com conceituação de Luiz Regis Prado:

A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e ilicitude, embora possa existir ação típica e ilícita inculpável. Devem ser levados em consideração, além de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, também, suas circunstâncias e aspectos relativos à autoria.[1]

Do mesmo modo, consoante preceituam Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, “esse conceito é um conceito de caráter normativo, que se funda em que o sujeito podia fazer algo distinto do que fez, e que, nas circunstâncias, lhe era exigível que o fizesse”.[2]

Cumpre observar, destarte, que a culpabilidade refere-se a um fato praticado, que necessita ser típico e antijurídico, e não a um modo de ser ou agir, afastando-se, de logo, o chamado Direito Penal do Autor e a criação aristotélica da “culpabilidade pela conduta de vida”, segundo a qual tanto o vício quanto a virtude são voluntários, devendo ser censurado o indivíduo que se afasta da primeira.

O Código Penal Brasileiro não traz definição para a culpabilidade, elevando-a a um dos conceitos mais debatidos na teoria do delito. A discussão repousa, sobretudo, na sua posição sistemática, se integrante do conceito de crime ou se considerada à parte, como pressuposto da pena.

Atualmente, a doutrina majoritária conceitua o crime como fato típico, antijurídico e culpável, adotando a teoria tripartida do delito. O crime, para Guilherme de Souza Nucci, partidário dessa teoria:

trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito.[3]

Semelhantemente, para Heleno Cláudio Fragoso:

crime é, assim, o conjunto de todos os requisitos gerais indispensáveis para que possa ser aplicável a sanção penal. A análise revela que tais requisitos são a conduta típica, antijurídica e culpável.[4]

Não obstante, parcela considerável da doutrina[5] defende que o crime, do ponto de vista analítico, comporta apenas dois elementos, a tipicidade e a antijuridicidade, sendo a culpabilidade somente um pressuposto de aplicação da pena.

Defensor da teoria bipartida explicitada supra, Damásio de Jesus justifica sua posição afirmando que o Código Penal Brasileiro, em diversas passagens, considerou o crime como fato típico e antijurídico, porquanto ao tratar das causas de exclusão da culpabilidade referiu-se apenas à isenção da pena, como por exemplo, os artigos 26, caput, e 28, parágrafo primeiro:

Quando o CP trata de causa excludente da antijuridicidade, emprega expressões como 'não há crime' (art. 23, caput), 'não se pune o aborto' (art. 128, caput), 'não constituem injúria ou difamação punível' (art. 142, caput), 'não constitui crime' (art. 150, §3) etc. Quando, porém, cuida de causa excludente da culpabilidade, emprega expressões diferentes: 'é isento de pena' (26 caput, e 28 §1º), 'só é punível o autor da coação ou da ordem' (art. 22, pelo que se entende que 'não é punível o autor do fato'). Qual a razão da diferença?[6]

Adiante responde:

Para a existência do crime, segundo a lei penal brasileira, é suficiente que o sujeito haja praticado um fato típico e antijurídico. Objetivamente, para a existência do crime, é prescindível a culpabilidade. O crime existe por si mesmo com os requisitos "fato típico" e "ilicitude". Mas o crime só será ligado ao agente se este for culpável. É por isso que o CP, no art. 23, emprega a expressão 'não ha crime' (as causas de excludente da antijuridicidade excluem o crime); nos arts. 26, caput e 28 §1º, emprega a expressão "é isento de pena" (corresponde a "não culpável"). Se a expressão "é isento de pena" significa "não é culpável", subentende-se que o código considera o crime mesmo quando não existe a culpabilidade em face do erro de proibição (art. 21 caput, 2ª parte).[7]

Luiz Flávio Gomes, contudo, adota posição intermediária entre as duas teorias, sustentando