Fontes Do Direito Internacional

________________________________________________Prof. Dr. Rodrigo F More

“FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL”

Rodrigo Fernandes More1

Capítulo I

Introdução

O estudo das fontes de direito internacional, preparatório a uma análise mais

apurada do “Direito dos Tratados”, permite compreender não só os fundamentos

políticos, jurídicos, sociais e econômicos que envolvem todo o processo de conclusão

dos tratados internacionais, mas também a estreita correlação dos tratados com outras

fontes de direito internacional, as quais, apesar do tratamento diferenciado quanto às

suas características e fundamentos, são parte de um conjunto de elementos - formais e

materiais - formadores de um complexo e controvertido conceito: “direito

internacional”1.

Direito internacional - na concepção de FAUCHILE, VON LISZT e

ANZILOTTI - é um conjunto de normas jurídicas reguladoras das relações entre

Estados soberanos; pensamento que refletia a posição firmada pela Corte Permanente de

Justiça Internacional (CPJI) no julgamento do caso Lotus, em 1927, onde se afirmou

que o direito internacional era formado pelos princípios em vigor entre as nações

independentes, mas ainda desconsiderando a existência de outros sujeitos de direito

internacional que não os Estados, reconhecidamente a Santa Sé e determinadas

Organizações Internacionais existentes à época.

Ao fim da II Guerra Mundial, a Sociedade das Nações deu lugar à

Organização das Nações Unidas, que fez crescer a importância das organizações

internacionais e reconheceu algumas entidades como titulares de personalidade jurídica

internacional, entre as quais, desde logo, o próprio indivíduo2. Assim, o direito

internacional passou a ser definido como um conjunto de normas jurídicas que regulam

as relações entre sujeitos de direito internacional3 ou, como preferem alguns autores

mais preciosistas (CUNHA et al), um conjunto de normas que regulam as relações entre

todos os componentes da sociedade internacional.

Esta breve digressão sobre alguns conceitos de direito internacional bem serve

para ilustrar, seja qual for a tônica metodológica adotada para fixação de conceitos, que

uma “norma internacional” ou um “conjunto de normas internacionais” é a pedra

fundamental do direito internacional. A investigação científica do direito internacional,

portanto, deve partir do estudo analítico de suas fontes4 - formais e materiais - nas quais

o direito se explica por seus próprios fundamentos, tal como num teorema matemático,

na melhor aplicação da teoria kelseniana da norma fundamental5.

O tratadista francês CHARLES ROSSEAU6 lembra que existe na doutrina de

direito internacional duas diferentes concepções de “fontes”: uma concepção positivista

pura, defendida por ANZILOTTI, na qual a única fonte de direito internacional é o

acordo de vontade das partes, seja de forma expressa ou tácita; e uma concepção

objetivista (SCELLE, BOURQUIN), fundada na distinção entre fontes criadoras do

1 O autor é advogado, doutor em Direito Internacional pela USP, diretor do Instituto de Estudos

Marítimos e autor do livro “Direito Internacional do Desarmamento: o Estado, a ONU e a paz” (Editora

Lex: São Paulo, 2007).

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direito (materiais) e as fontes formais. Para esta corrente, somente as fontes materiais

seriam genuínas fontes de direito, pois as fontes formais (costumes, tratados) não criam

o direito, são apenas um processo de sua verificação. ROSSEAU, partidário de uma

corrente de base sociológica para explicar as fontes de direito, opõe severas críticas a

ambas as correntes, sem se afastar de elementos essencialmente jurídicos que se

encontram na base das fontes de direito.

Na celeuma doutrinária sobre fontes formais e materiais revela-se a importância

de duas fontes de direito internacional - os costumes e os tratados - sobre as quais se

desenvolveu toda a teoria das fontes de direito internacional. Por esta razão, estas fontes

são denominadas de fontes principais, ao passo que os princípios gerais de direito são

considerados como fontes subsidiárias, sem que desta distinção surja, efetivamente,

uma hierarquia entre as fontes.

No que pertine à metodologia de apresentação deste estudo, seguindo a sugestão

do próprio tema, nossa análise das fontes de direito internacional iniciar-se-á com a

exposição de uma “parte geral” sobre as fontes de direito internacional (formais e

materiais), conforme o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (ECIJ),

regulamento onde foram fixadas as fontes