FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: OS TRATADOS E OS CONFLITOS NORMATIVOS

UNIVERSIDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE – UNESC

CURSO: DIREITO (N)

DISCIPLINA: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

ACADÊMICO: ANDERSON MÁTES PACHECO

RESENHA

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL: OS TRATADOS E OS CONFLITOS NORMATIVOS

        A principal fonte do ordenamento jurídico brasileiro é a lei, e quando esta for omissa o magistrado decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

        A doutrina e a jurisprudência não chegaram ainda a um consenso sobre os tratados e as fontes internas de cada Estado. Sobre o tema, a Emenda Constitucional 45/2004 trouxe uma importante mudança no que diz repeito ao status normativo dos tratados internacionais sobre direitos humanos os quais passaram a possuir força de norma constitucional.

        Para que possam ser incorporados no Brasil, os tratados internacionais precisam passar por um roteiro, a saber: negociação e assinatura, aprovação pelo congresso nacional; ratificação ou adesão; e promulgação e publicação.

        Com relação os possíveis conflitos entre normas internas e internacionais, a autora elenca três tipos de conflitos possíveis: conflito entre a Constituição Federal e o tratado; entre lei ordinária e tratado; e entre lei interna e tratados de direitos humanos.

Quando os tratados violam a norma interna fundamental de forma extrínseca, conforme a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, os Estados ficam isentos de cumprir a obrigação nos pontos onde entram em conflito com a Constituição. Em contrapartida, nos pontos conflitantes que dizem respeito ao próprio conteúdo do tratado, a Convenção de Havana sobre Tratados, fixa a supremacia dos tratados sobre a legislação interna.

Nesse diapasão, a doutrina se debruçou sobre a questão, os quais Oscar Tenório e Carlos Maximiliano defendem a ideia da supremacia constitucional frente aos tratados, sendo que estes é que deveriam se ajustar à Constituição. De modo divergente, Haroldo Valladão faz uma analogia com o Estado Federal, em que as normas internacionais possuem princípios básicos e gerais do direito internacional ao passo que todas as normas contrárias a esse preceitos internacionais básicos seriam inválidas e ineficazes.

Atualmente, quase a totalidade da doutrina e da jurisprudência brasileira entende que a Constituição possui supremacia sobre os tratados.

Quando o conflito surge entre lei ordinária e tratado, temos que voltar aos princípios das doutrinas dualista e monista, uma vez que cada corrente possui um entendimento e soluções distintas. A doutrina dualista defendia a tese de que os ordenamentos internos e internacionais compõem sistemas jurídicos independentes e desconectados e por isso não haveria conflito entre ambos e o Estado ao assinar um tratado se obriga perante outros sem que isso influencia no ordenamento interno e possíveis conflitos só se dariam com as normas internas que deveriam ser solucionados pelo critério cronológico.

Em contrapartida, a doutrina monista rejeita a tese de que as ordens interna e internacional fossem totalmente apartadas. O precursor desta teoria, Kelsen, afirmava que algumas matéria competiam somente ao direito internacional mas o que fosse de competência do direito interno também poderia ser solucionado pelo direito internacional, ensejando a ideia de superposição entre os sistemas. Dentro desta teoria surgiram outras linhas de pensamento, como a da supremacia do direito internacional sobre o interno, a da supremacia do direito interno sobre o internacional e, a da equiparação hierárquica entre o direito internacional e interno. Neste aspecto, importante destacar que a maioria da doutrina brasileira perfilhou-se à corrente da supremacia do direito internacional sobre o interno.