Modalidades De Prisão

1- As Modalidades de Prisão.

1.1- Prisão temporária:

A prisão temporária é uma modalidade de prisão utilizada durante uma investigação. Geralmente é decretada para assegurar o sucesso de uma determinada diligência “imprescindível para as investigações”. Conforme a Lei 7.960/1989, que regulamenta a prisão temporária, esta será cabível:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes de homicídio, sequestro, roubo, estupro, tráfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro, entre outros.

O prazo de duração da prisão temporária, em regra, é de cinco dias. Entretanto, existem procedimentos específicos que estipulam prazos maiores para que o investigado possa permanecer preso temporariamente.

2- Prisão temporária da Lei n° 7.960/1989:

A Lei n° 7.960, de 21/12/1989, instituiu na ordem jurídica a chamada prisão temporária com o escopo de vedar a chamada prisão para averiguação, muito comum nos meios policiais.

A referida prisão foi criada através da Medida Provisória n° 111, de 24/11/1989, ou seja, o Executivo, através de Medida Provisória, legislou sobre Processo Penal e Direito Penal, matérias que são de competência privativa da União e, portanto, deveriam ser tratadas pelo Congresso Nacional, pois o artigo 4° da Lei de Prisão Temporária criou um tipo penal na Lei n° 4.898/1965. Nesse caso, entendemos que a lei traz um vício de iniciativa que não é sanado com a conversão da medida em lei. Há flagrante de inconstitucionalidade por vício formal, qual seja: a iniciativa da matéria.

O professor Clèmerson Merlin Clève chama a isso de inconstitucionalidade orgânica, ou seja, quando a lei é elaborada por órgão incompetente, pois a inconstitucionalidade decorre de vício de incompetência do órgão de que promana o ato normativo. Trata-se de uma das hipóteses de inconstitucionalidade formal.

Diz o mestre: “Pode, então, a inconstitucionalidade formal resultar de vício de elaboração ou de incompetência”.

A prisão temporária é também inconstitucional por uma razão muito simples: no Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito. Trata-se de medida de constrição de liberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados.

Se houvessem elementos de convicção suficientes, o inquérito estaria concluído e o Ministério Público poderia oferecer denúncia iniciando a ação penal e, se necessário fosse, requereria a prisão preventiva. Contudo, como não há, o Estado prende, por sua incompetência, para investigar se o indiciado é ou não o autor do fato. Faz-nos lembrar da famigerada prisão para averiguação da época da ditadura, através do falido instituto da contravenção de vadiagem, (artigo 59 da LCP), onde o indivíduo era preso por vadiagem, para que se pudesse investigar um outro delito em que havia suspeita de sua autoria e/ou participação.

A autoridade policial representa pela prisão do suspeito a fim de investigar os fatos. O juiz decreta a prisão e quando os autos do inquérito voltam à juízo nada foi feito. Sequer laudos são anexados. Depoimentos, em regra, do indiciado que “confessa” e da vítima, quando viva, ou de seus parentes, é o máximo que se consegue. Porém, a polícia prendeu, mas em juízo, recaindo o ônus da prova sobre o MP, nada se consegue comprovar a culpa do acusado que, agora, nega os fatos. Resultado: a absolvição por falta de provas é medida de justiça, fazendo com que a sociedade desacredite mais ainda no papel da justiça. Por isso a música: “a polícia prende, a justiça solta”.

Prisão não pode ser uma satisfação à sociedade por mais grave que seja o crime, mas sim uma necessidade para assegurar o curso do processo. No caso da temporária, é para assegurar que se realize uma investigação sobre o fato, dizem, praticado pelo apontado suspeito, o que por si só, é inadmissível. Prender um suspeito para investigar se é ele, é barbárie. Só na ditadura e, portanto, no Estado de exceção.

No Estado Democrático de Direito havendo necessidade se prende, desde que haja elementos de convicção quanto ao periculum libertatis.

Destarte, não é mais admitido prisão temporária por sua manifesta inconstitucionalidade em se permitir prisão para investigar e não investigar para, se necessário for, prender, já com denúncia oferecida.

Entretanto, a lei está em pleno vigor, sendo aplicada, lamentavelmente, por todos os operadores do direito.

Vamos analisá-la:

Artigo1°. Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III- quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes.

A prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, exigindo para sua configuração, os requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: o fumus boni iuris (fumus comissi delicti) e o periculum in mora (periculum libertatis).

Assim, deve-se investigar a presença desses requisitos para a caracterização, ainda que tênue, da medida cautelar. Os requisitos não são idênticos aos da prisão preventiva, porém existem e devem estar presentes para que a medida seja decretada.

Quando a Lei dizer “imprescindível para as investigações do inquérito policial”, claro nos parece que a imprescindibilidade configura o periculum in mora (periculum libetatis), pois, se não for decretada a medida odiosa, porém necessária, o inquérito não poderá ser concluído. Assim, a necessariedade repousa no periculum in mora (periculum libertatis), que encontra-se no inciso I do artigo