A Calúnia contra os mortos

2. CALÚNIA

2.1. Introdução         

Ao longo da história a honra vem sendo protegida, acompanhando consequentemente a evolução do direito e da sociedade. Inicialmente na Grécia e na Roma antiga, tinha-se a honra como um direito público do cidadão e com suporte na injúria. (BITENCOURT, 2012). Atualmente, em nosso direito pátrio, a calúnia vem disposta no art. 138 do Código Penal:

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

A calúnia é o mais grave de todos os crimes contra a honra dispostos em nosso ordenamento sendo que este o define como à imputação falsa de um fato definido como crime. Podemos elencar três pontos que tornam dita conduta específica, quais sejam: a) a imputação de um fato; b) a obrigatoriedade na falsidade deste; c) o fato além de ser falso, deve ser crime. Ou seja, qualquer imputação de fatos pejorativos que se atribuem a pessoa devem ser considerados como injúria e não como calúnia. Ex: Chamar alguém de “ladrão” não se configura como calúnia, “ladrão” não é tipificado como crime. Se enquadraria então em erro de tipo, afastando o dolo.

Ademais, há duas condições para a ocorrência do delito calúnia: 1) o fato deve ser falso e o agente obrigatoriamente ter conhecimento dessa falsidade; 2) o fato em si for verdadeiro, sendo que o agente imputa falsamente a sua autoria à vítima. Quanto à primeira condição, quando alguém crer ser verdade a imputação de fato criminoso a outrem, não pode ser enquadrado na conduta em estudo, pois no caso o fato falso para o agente é verdadeiro. Nas duas hipóteses fato deve ser crime, fazendo-se necessário destacar o que pode ser tido como crime para o Código Penal: A infração penal é gênero que tem como espécies o crime ou delito e a contravenção penal.

É importante destacar também o art. 1º da lei de Introdução ao Código Penal que traz não um conceito, mas um mero critério de reconhecimento do que seria crime, através de análise de cada tipo penal incriminador.

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Dadas as considerações é de se concluir que não se pode considerar a infração legal em seu termo amplo para fins de identificação do delito calúnia, só abrangendo então os crimes e não as contravenções penais. Então, toda vez que houver uma atribuição de um fato tido como contravenção penal, pelo Código Penal, ele não deve ser compreendido como calúnia, noção que se extrai da própria definição de calúnia, que exige imputação falsa de crime a outrem. Ex: atribuir fato de que alguém banca o jogo do bicho não será calúnia, podendo ser sim difamação (o que é discutível).

Ademais, o fato imputado à vítima deve ser determinado, isto é, não basta só citar o fato, devendo existir uma particularização do evento, de forma a identificar o acontecimento. Um último ponto a ser ressaltado, é que também não poderá figura na calúnia, imputação de fatos inverossímeis. Ex: Subtração da estátua do Cristo Redentor.

2.2. Classificação doutrinária

É crime comum (sujeito ativo e sujeito passivo pode ser qualquer pessoa); formal “uma vez que a sua consumação ocorre mesmo que a vítima não tenha sido, efetivamente, maculada em sua honra objetiva, bastando que o agente divulgue, falsamente, a terceiro, fato definido como crime” (GRECO, 2015, p. 424); doloso e comissivo.

2.3. Objeto material e bem juridicamente protegido

O bem juridicamente protegido é a honra concebida objetivamente. Para Bitencourt o que se protege, “é a honra objetiva, isto é, a reputação do indivíduo, ou seja, é o conceito que os demais membros da sociedade têm a respeito do indivíduo, relativamente a seus atributos morais, éticos, culturais, intelectuais, físicos ou profissionais.” (BITENCOURT, 2012, p. 327)

O objeto material seria a pessoa contra a qual são dirigidas as imputações ofensivas à sua honra objetiva.

2.4. Sujeito ativo e sujeito passivo

A partir do disposto no art. 138 do Código Penal, é possível extrair que qualquer pessoa pode figurar como sujeito ativo ou como sujeito passivo do crime de calúnia. Questiona-se, entretanto, a possibilidade dos inimputáveis figurarem como sujeito passivo do tipo calúnia, já que por não praticarem crime, mas infração, não se caracterizarem como passíveis da culpabilidade. Nessa linha de raciocínio seguem autores como Hungria. Greco, no entanto, discorda de tal posição, alegando que deve haver uma interpretação quanto ao art. 138 do Código Penal, que preceitua que a calúnia diz respeito à imputação falsa de um fato definido como crime. Greco ainda diz que há a necessidade de se trabalhar a questão aliada ao princípio da razoabilidade e para enfatizar isso o autor traz exemplos como o de quando se imputa a prática de um furto a uma pessoa de 17 anos (que é perfeitamente crível) e a prática de mesma conduta por um recém-nascido (algo impensável). Com esses exemplos e a alusão ao mencionado princípio, Greco quer demonstrar que há diferença entre a possibilidade um inimputável realizar conduta típica e a possibilidade de responsabilidade criminal.

Já em relação à pessoa jurídica, a questão parece ter sido superada, com a Lei nº 9.605/1998, que dispôs sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Antes, a calúnia só era imputada à pessoa física, e quando se atribuía crime à pessoa física, era tido como difamação. Entretanto, atualmente é indiscutível que a pessoa jurídica possui honra objetiva, isto é, uma reputação a se prezar, ainda mais ao se considerar que tal reputação pode definir o sucesso ou o fracasso de uma empresa. Com a mencionada lei nº 9.605/98 que tipificou crimes específicos para as pessoas morais, permitiu-se o raciocínio com relação ao crime de calúnia para com as pessoas jurídicas, toda vez que o fato falsamente atribuído à pessoa disser respeito a um crime de natureza ambiental, e só em relação ao meio ambiente, vale ressaltar. Atribuição de crime fora deste âmbito (ambiental) deverá ser tipificado como difamação.