Ação Rescisória

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO.

RISCO MÁXIMO LIMITADA, pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ/MF sob n.º ____, e sede ___, (rua), (n.º), (cidade),(estado), devidamente representada por seu advogado que ao final subscreve(proc. anexa doc 1), com endereço profissional _____(rua), (n.º), (cidade), (estado), vem mui respeitosamente à presença de  Vossa Excelência, com fundamento no artigo 836 da CLT, propor a presente

AÇÃO RESCISÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

em face de JOSÉ MANOEL DA SILVA, (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG n.º _____ e inscrito no CPF/MF sob n.º _____, residente e domiciliado à Rua _____,n.º,___, Bairro___, cidade___, Estado _____, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – PRELIMINARMENTE

DA TEMPESTIVIDADE

O art. 495 do Código de Processo Civil limita o prazo para propositura da rescisória nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão.

A r. sentença rescindenda, prolatada pelo MM. Juízo da 5ª Vara do Trabalho de Recife/PE, em 09.08.2013, transitou em julgado em 20.08.2013, de conformidade com a certidão anexa. Sendo assim, a propositura da presente Ação Rescisória é tempestiva.

II - DOS FATOS

Ajuizado ação trabalhista pelo réu - RT nº _______, na 6ª Vara do Trabalho de Recife/PE, deu-se total condenação da autora. Reagiu à empresa via recurso ordinário, deixando de ser conhecido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, sob o argumento de que foi fora do octídio legal, ou seja, intempestivo.

Em 20/08/2013 passou em julgado a sentença rescindenda.

II – DO DIREITO

Embora a princípio paradoxal a situação dos autos - de um lado a inadmissão de recurso ordinário por intempestividade; de outro a dicção do art. 485, caput, do CPC, ver-se-á viável o uso da ação rescisória tal qual formulada.

CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA

Foi proferida a r. sentença de folhas ____, que já transitou em julgado (conforme documentos em anexo). A decisão contém vícios conforme ficará demonstrado.

Corroborando com este entendimento, o artigo 836 da CLT, veio para pacificar o cabimento da Ação Rescisória na Justiça do Trabalho, no entanto este estipulou que a requerente deve efetuar um depósito de 20% sobre o valor da causa (comprovante em anexo).

Cumpre ressaltar a este Douto Tribunal que a ação está sendo proposta dentro do prazo decadencial de 02 (dois) anos contados do trânsito em julgado da decisão.

Desta forma, preenchidos os requisitos requer deste Douto Juízo a apreciação dos pedidos abaixo.

DA CONCESSÃO DA LIMINAR PARA SUSPENDER A EXECUÇÃO

Com a propositura da ação rescisória poderá ser pleiteada a concessão de liminar para suspender a execução definitiva.

Permissão esta dada pela Súmula 405 do TST.

SUM-405 AÇÃO RESCISÓRIA. LIMINAR. ANTECIPAÇÃO DETUTELA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 1, 3 e 121 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

I - Em face do que dispõe a MP 1.984-22/2000 e reedições e o artigo 273, §7º, do CPC, é cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão rescindenda.

II - O pedido de antecipação de tutela, formulado nas mesmas condições, será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória. (ex-OJs nºs 1 e 3 da SBDI-2 -inseridas em 20.09.2000 - e 121 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003)

Diante do pedido, que possui natureza cautelar, fica demonstrado o fumus boni iuris na legislação que nos embasa e está citada acima, e o periculum in mora, na necessidade do pronunciamento rápido a fim de não ocorra graves prejuízos a nenhuma das partes com a execução.

DOS MOTIVOS QUE A R. SENTENÇA DEVE SER RESCINDIDA.

A sentença foi dada, tendo sido a ação julgada totalmente procedente, fixando o adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre a remuneração do reclamante, qual seja, R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – BASE DE CÁLCULO

A ação rescisória vem calcada exclusivamente no inciso V (violação de lei) do art. 485 do CPC, apontando como violados os arts. 192 da CLT e 7º, IV e XXIII, da CF.

Não existe dúvida de que a base de cálculo do adicional de insalubridade ainda continua sendo o salário mínimo, como tal definido em lei, o que, obviamente, exclui a sua incidência sobre o ‘salário’ percebido pelo trabalhador.

A melhor interpretação para a controvérsia ainda é aquela resultante da Súmula nº 228 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado Nº 17.

A Orientação Jurisprudencial nº 2 da SDI do Colendo Tribunal Superior do Trabalho também sinaliza nesse mesmo sentido:

Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Mesmo na vigência da CF/88: salário mínimo.

Em suas decisões mais recentes, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho vem mantendo esse entendimento:

Não se conhece do recurso de embargos quando a divergência jurisprudencial está superada pela Orientação Jurisprudencial da C. Seção de Dissídios Individuais, que vem decidindo no sentido de que a base de cálculo do adicional de insalubridade, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988, é o salário mínimo. Incidência do Enunciado 333/TST’.TST-RR- 287817/96.1 - (Ac. SBDI-1 - Rel. Min. Vantuil Abdala - DJU 01.10.99, p. 21 (Revista Nacional de Direito do Trabalho, volume 20/119).

Verifica-se, portanto, que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo, mesmo depois da promulgação da Constituição Federal de 1988, como ressaltado em Acórdão 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região: