CASAMENTO HOMOAFETIVO: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

CASAMENTO HOMOAFETIVO: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS

CASAMENTO HOMOAFETIVO: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS



RESUMO

O objetivo deste artigo é fazer uma explanação concisa, da previsão legal, do Direito de Família com o intuído de compreender o contexto legal da união assim como dos julgados sobre o casamento homo afetivo, assim como dos julgados relativos à matéria. Fez-se uma explanação sobre o aspecto evolutivo do Direito de Família, sobre a previsão legal dos diversos tipos de famílias, os aspectos legais do casamento e sobre outras formas de família além da família tradicional, com o intuito de compreender os aspectos constitucionais do casamento homoafetivo. 

Palavras-chave: Direito de Família; Constituição Federal de 1988; Casamento Homoafetivo.

1 INTRODUÇÃO

Os aspectos constitucionais que embasam a previsão legal do casamento homoafetivo têm a ver com os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade e também com a demanda das transformações sociais ocorridas na segunda metade do Século XX e Século XXI, visto que atualmente se tem um modelo familiar diverso daquele constituído apenas por pai, mãe e filhos.
A família contemporânea tem constituição diversificada e em muitos dos casos não há necessidade de vínculo consanguíneo, passando a ser considerada a partir da afetividade entre os entes do grupo.
Mas, esse processo ainda não é fácil, especificamente na constituição de famílias porpessoas do mesmo sexo, visto que ainda barreiras sociais a serem ultrapassadas, sendo a mais sólida delas o preconceito de algumas pessoas da sociedade.
Nesse caso a alteração no corpo jurídico tem o papel de saciar os anseios de uma parcela da sociedade antes invisível na percepção do Direito e também de fazer a outra parcela que ainda encontra-se arraigada pela concepção unilateral do patriarcalismo exarcebado.

2 ASPECTO EVOLUTIVO DO DIREITO DE FAMÍLIA

O sistema jurídico vai se adequando às demandas da sociedade conforme sua evolução, nessa mesma perspectiva, a própria instituição família também transformou-se no decorrer dos anos. 
Em conformidade com Lôbo (2012) no Direito Romano a família era organizada sobre o Princípio da Autoridade, visto que o Pater famílias tinha direito sobre os filhos, até sobre a vida e a morte, assim como também sobre a mulher.
Gagliano (2012) diz que no período pós-romano a legislação familiar recebeu a contribuição do Direito Germânico, essa época deu ao casamento um caráter de Sacramento, visto que sofreu influências cristãs, portanto, o núcleo familiar passou a ser constituiu-se de pais e filhos, tendo como fundamento legal o casamento.
Enquanto que na Idade Média família passou a sofrer as influências do Direito Canônico, e o casamento religioso ganhou caráter legal e reconhecimento único no âmbito legal, mas a influência do Direito Canônico não anulou ainfluência germânica, ambas somaram-se fortalecendo o casamento (MADADENO, 2011).
O chamado Estado Clássico, época em que ocorreu a chamada Revolução Francesa do Século XIX, onde teve-se a chamada era dos Códigos, entre os mais celebres o Código de Napoleão, de 1804, e o BGB alemão (Bürgerliches Gesetzbuch), de 1896 que também é conhecido como segunda codificação (GAGLIANO, 2012).
Ainda em conformidade com Gagliano (2012) na era dos Códigos a família era percebida, no âmbito jurídico, a partir da ótica do Código de Napoleão, onde o chefe de família está sujeito ao Governo, e sucessivamente, sua família está sujeita absolutamente ao seu chefe.
Ainda sobre a era dos Códigos o Código Napoleônico foi a primeira codificação de leis ordenadas e sistematizadas, portanto, exerceu forte influência sobre o Direito ocidental (GAGLIANO, 2012).
O Direito de Família brasileiro sofreu fortes influências do Direito romano teve-se a supremacia do chefe de família; do Direito Medieval teve-se o casamento como sacramento (MADADENO, 2011).
Por causa das influências já comentadas o Código Civil brasileiro de 1916 reconheceu a família como sendo constituída apenas pelo sacramento do casamento heterossexual, mais conhecida como família tradicional, portanto, colocada como indissolúvel (LÔBO, 2012).
No âmbito da legislação familiar podem ser citadas algumas leis que foram sendo promulgadas ao longo da evolução familiar, entreas quais tem-se a Lei nº 4.121∕62, denominada estatuto da mulher casada, onde havia a previsão legal de as mulheres administrarem os bens que lhes eram reservados (GAGLIANO, 2012).
No ano de 1977 teve-se a Lei nº. 6.515∕77, conhecida como a lei do divórcio, que causou fortes impactos na definição de família, principalmente em relação à sua dissolução do vínculo e assim houve a possibilidade de constituição de novas famílias (GAGLIANO, 2012).
O grande marco evolutivo para o Direito de Família no contexto nacional foi a promulgação da Constituição Federal, visto que ampliou os direitos individuais e da família. Em conformidade com a CF (1988), no seu artigo 226 encontra-se estabelecido que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, garantiu-se uma série de direitos, além da previsão de outros tipos de famílias, além da tradicional. A Constituição Federal fez com que a família seja cada vez mais tutelada pelo Estado, assim com as suas diversas formações, importando, apenas o afeto. 

3 PREVISÃO LEGAL SOBRE AS DIVERSAS CONFIGURAÇÕES FAMILIARES

A partir da Promulgação da Constituição Federal de 1988 a família brasileira deixou seu caráter patriarcal e começou a ter como base a igualdade de direitos e de obrigações entre os cônjuges, que por sua vez ambos são detentores do já citado poder pátrio (LÔBO, 2012).
A relação conjugal no contexto da Constituição Federal (1988) passou aser mais justa, onde ambos os cônjuges tem poderes e deveres iguais em relação à família, o que pode ser facilmente percebido no artigo 226 § 5º que diz: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Em conformidade com Lôbo (2012, p. 18):

A família, ao converter-se em espaço de realização da afetividade humana, marca o deslocamento da função econômica-política-religiosa-procracional para essa nova função. Essas linhas de tendências enquadram-se no fenômeno jurídico-social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais. É a recusa da coisificação ou reificação da pessoa, para ressaltar sua dignidade. A família é o espaço por excelência da repersonalização do direito.

Portanto, sabe-se que a CF (1988) trouxe uma diversidade de entidades familiares: O casamento, a união estável e a família monoparental.
Mas, o ordenamento jurídico está aos poucos se atualizando para conseguir atender às demandas da sociedade, portanto, já são aceitas outras formas de famílias, entre quais citam-se a família recomposta, reconstituída ou plurilateral, anaparental e homoafetiva, visto que o que interessa é a afetividade e não a moralidade para a constituição do grupo familiar e mesmo tendo passando por muitas evoluções ainda é a principal base para a sociedade contemporânea.4 CASAMENTO

O casamento segundo o Código Civil de 2002 estabeleceu é um ato de ordem jurídica que tem caráter negociável solene, público e complexo, que por meio da união entre um homem e uma mulher é tido como base familiar, de livre manifestação de ambos e reconhecido pelo Estado.
Mas, sabe-se que o ordenamento jurídico nacional no concernente ao Direito de Família tem sofrido impactos significativos com a interpretação diferenciada da Constituição Federal em relação ao que consagra sobre a dignidade da pessoa humana e da liberdade individual e da igualdade.
Em conformidade com Madadeno (2011) com base nos princípios constitucionais da dignidade humana (art. 1º, III, CF), da igualdade substancial (arts. 3º e 5º, CF), da não discriminação – inclusive por opção sexual (art. 5º, CF), e do pluralismo familiar (art. 226, CF), o desrespeito ou prejuízo em função da orientação sexual da pessoa, entendeu-se que negar tratamento digno a um ser humano e não se atentar à sua honra é desrespeitar os seus diretos constitucionais, portanto, admite-se o casamento homoafetivo no contexto jurídico contemporâneo brasileiro.
Nesse sentido também é válido a responsabilização do casal para com a família, visto que de forma conjunta devem fazer cumprir os princípios da afetividade e da convivência familiar.

5 UNIÃO ESTÁVEL

A Constituição Federal prevê outros modelos familiar além do tradicional, entre osquais cita-se a união estável, que de acordo com Lôbo (2012) já teve um aspecto ilícito e proibido, visto que era considerado oposto ao casamento tradicional, visto que normalmente era associada ao adultério.
Em conformidade com Madadeno (2011) a união estável demorou muito para ser reconhecida legalmente, porém, mas há muito tempo que existe essa modalidade de família, que em nada diferia da tradicional, a não ser pela sua falta de reconhecimento legal. 
A Constituição Federal (1988) em seu artigo 226, § 3º diz que: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
O Código Civil de 2002, no seu artigo 1.723 afirma que: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
O Código Civil diferencia o conceito de união estável com o de namoro, já que este não tem o objetivo de constituição familiar. 
Na perspectiva da Constituição Federal (1998) e do Código Cívil em vigor, figura entre as uniões afetivas reconhecidas pelo Direito de Família a união estável, visto que esta deve gozar de toda a proteção estatal prevista para a família tradicional.

6 FAMÍLIA MONOPARENTAL

Também encontra-se prevista entre as diversas formas de constituição defamília previstas pela Constituição Federal (1988), mais precisamente no art. 266 § 4º que estabelece: § 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Neste caso a família é constituída apenas pelo pai ou mãe e os filhos. Em conformidade com Lôbo (2012, p. 19):

A profusão de núcleos familiares, estáveis ou temporários, que se enquadram no conceito doutrinário de família monoparental demonstra a importância social do conhecimento do instituto e o sentido da sua inclusão no texto constitucional.

A visão do autor concretiza-se quando se pensa na diversidade dos tipos familiares existentes no contexto social contemporâneo, visto que o exercício da igualdade de direitos dos gêneros, assim como a liberdade proporcionou uma instabilidade no ambiente familiar que também gera a migração de modelos.

7 FAMÍLIA RECOMPOSTA

Dado o grande número de divórcios no Brasil a família recomposta é um tipo familiar que tem uma grande importância para os brasileiros, visto que a partir da dissolução de um casamento constitui-se outro e os filhos são inseridos em outro ambiente familiar.
De acordo com Madadeno (2011, 34):

A partir do casamento podem surgir e é comum que surjam diferentes ciclos familiares experimentados depois da separação ficando a prole com a mulher em uma nova conformação familiar, dessa feita uma entidade monoparental.Segundo sua trajetória de vida e, sobrevindo ou não o divórcio, ela se casa novamente ou estabelece uma união e passa a constituir uma nova família que não tem identificação na codificação civil e passou-se a ser chamada de família reconstruída, mosaica ou plurilateral.

Portanto, em conformidade com os princípios constitucionais de 1988 esse modelo familiar também deve ter proteção especial do Estado, visto que o que interessa é o afeto que une o grupo familiar.

8 FAMÍLIA ANAPARENTAL

Em conformidade com Madadeno (2011) a família anaparental teve reconhecimento a partir da Súmula 364 do STJ que estabeleceu que: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.
Portanto, é importante salientar que o tipo de família anaparental não tem nenhuma conotação sexual, nem procriativa, mas apenas de proteção de um grupo familiar que encontra-se unidade pela afetividade.

9 UNIÃO HOMOAFETIVA

A união homoafetiva provocou o maior reboliço jurídico dos anos de evolução do Direito de Família, visto que significou que o objetivo da procriação que inicialmente deu origem ao casamento foi ultrapassado pelo da união pelo afeto, mesmo que seja entre duas pessoas de mesmo sexo, que vivem de forma pública e tem o objetivo de constituir família.
Tem-se a seguir um marco histórico para a união homoafetiva e também para o Direito deFamília, trata-se de alguns julgados que constituíram jurisdisprudências suficientes para a sua consolidação; 

União homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo (TJRS, Apelação Cível 70012836755, 7ª Câmara Cível, Rela. Maria Berenice Dias, j. 21.12.2005).
Lôbo (2012) trouxe na composição de sua obra alguns julgados a respeito do reconhecimento de direitos a casais homoafetivos:

O Tribunal Superior Eleitoral decidiu no Recurso Especial Eleitoral 24.564-PA, que os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se, à regra de inelegibilidadeprevista no art. 14, § 7º, da Constituição, em reconhecimento implícito de sua natureza familiar, ao menos para fins eleitorais. Tratava-se de registro de candidatura de uma mulher ao cargo de Prefeito, que vivia em união homossexual com a atual Prefeita.

Também é previsto em lei a igualdade de direitos entre companheiros homossexuais e heterossexuais em relação à ao pagamento do seguro de carro DPVAT, em caso de morte do outro por meio da circular nº. 257, de 21 de junho de 2004, da SUSEP.
Enquanto que o parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional 1503/2010 chegou a conclusão da admissibilidade do companheiro homossexual como dependente, para fins de imposto de renda. 
No ano de 2010 a Súmula normativa da Agência Nacional de Saúde, definiu como companheiro beneficiário de titular de plano privado de assistência à saúde tanto pessoas do sexo oposto como as do mesmo sexo, obrigando as operadoras a adotarem essa orientação.
Portanto, apesar de encontrarem-se no contexto do amparo legal os casais homoafetivo ainda enfrentam muita resistência quanto à aceitação social, mas sabe-se que a sua inserção no contexto da previsão do Direito de Família contemporâneo foi uma demanda da própria sociedade dessa época.

CONCLUSÃO

O Direito de Família tem evoluído de acordo com as demandas da sociedade ao longo da evolução da própria humanidade, nos dias atuais não existe mais como camuflar os váriosmodelos de famílias que diferem da família tradicional, visto que a legislação também prevê outros arranjos familiares.
A Constituição Federal estabeleceu outros tipos de famílias, entre as quais a união estável e a família monoparental, mas os tribunais entenderam outras formas de existência de famílias tais como a anaparental, recomposta e a homoafetiva.
A união homoafetiva ganho status de união estável e alcançou direitos civis que antes eram privativos de casais heterossexuais, entre os quais citam-se o direito de pensão alimentícia, herança, entre outros.
Não existe uma lei específica que trate da união homoafetiva, mas na prática esta vem ocorrendo tendo como base legal a união estável já prevista na Constituição Federal (1988), portanto, a legislação mesmo não sendo específica, atende os anseios da sociedade contemporânea. 

...