Direito Internacional

As principais teses de recepcionalidade das normas internacionais das normas internacionais sobre direitos humanos pelo Brasil são: Hierarquia infraconstitucional defendida por Xavier de Albuquerque; Hierarquia supraconstitucional defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello; hierarquia constitucional, teoria defendida por Celso de Mello; hierarquia supralegal defendida por Gilmar Ferreira Mendes.

A infraconstitucionalidade dos TIDH recepcionados pelo Brasil foi concebida e adotada no foro jurídico brasileiro quando o Ministro Xavier de Albuquerque relatou o Recurso Extraordinário 80.004/SE. Nesta tese, não havia tratamento privilegiado ou diferenças entre as normas internacionais, independente da matéria versada.

Até dezembro de 2008, as normas internacionais humanistas eram equiparadas à legislação ordinária brasileira, havendo cuidado político, tão somente, quando na produção legiferante interna, uma vez que o Estado brasileiro encontrava-se exposto aos olhares e reprimendas internacionais quando, além da afronta ao avençado, unilateralmente produzia normas capazes de solapar o que se pactuava através de longos debates internacionais.

Assim os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos recepcionados pelo Brasil estariam no mesmo patamar horizontal da legislação ordinária, sem que, se usarmos o parâmetro protetivo atualmente conhecido, cumprissem com suas finalidades precípuas, posto que, diante da inconveniência do acatamento das regras internacionais, bastava que o ente federativo ou mesmo o ator político competente produzisse comando legal em sentido diverso, ainda que contrário aos interesses e proteções humanitárias.

As intenções humanistas em conferir status supraconstitucional às normas de direitos humanos que pudessem vigorar no ordenamento jurídico brasileiro, neste sentido, teorias básicas poderiam conflitar com esse entendimento, fazendo cair as bases do modelo de Estado por aqui adotado ou, igualmente, nos Estados onde se adotam o sistema constitucional rígido ou semi-rígido.

A doutrina mais elementar de direito constitucional brasileiro costuma classificar o nosso atual sistema jurídico como rígido, ocorrendo, tão somente, quando através de um processo de mutabilidade complexo que se perfaz através de meios e formas diferidos ou, nas palavras de Alexandre de Morais (2008, p. 41) super-rígidas, dada a imutabilidade de certas e determinadas normas, como corre, por exemplo, com as clausulas pétreas dispostas no § 4° do artigo 60 da CRFB/1988.

Neste rol, poderão estar inclusas as normas de direitos humanos recepcionadas pelo Brasil, uma vez que compõem o bloco de constitucionalidade brasileiro.

A tese da sobrevalência dos tratados ou convenções internacionais sobre direitos humanos em detrimento da Norma Fundamental não merece prosperar, uma vez que até mesmo os direitos alienígenas humanistas estão sujeitos ao controle de constitucionalidade, posto que, se incompatíveis com a ordem interna, prudente será o Estado organizar primariamente a sua legislação interna para, só então, recepcionar as normas internacionais, mesmo que humanistas.

O modelo de derrogação ou mutação constitucional por normas humanistas de direito alienígena também é praticado por países próximos ao Brasil, como ocorre a título exemplar, respectivamente no Paraguai; Argentina e Venezuela.

Neste sentido, observa-se que as soberanias supramencionadas contêm em seus textos dispositivos de alcance, recepção, mutação e inovação pelo direito internacional humanitário tendente à proteção de seus nacionais, ao passo em que, ao menos na atual conjuntura política e jurídica experimentada, se revela impraticável no Brasil, uma vez que estaria o Legislador interno submetido ao internacional.

A tese da hierarquia constitucional das normas internacionais sobre direitos humanos recepcionadas pelo Brasil encontra adeptos de envergadura jurídica idônea, como o Ministro decano Celso de Mello. Neste mesmo sentido, concordam os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e a Ministra Ellen Gracie.

Para estes adeptos da referida tese, a questão do valor normativo e posição hierárquica dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos poderia ser resolvida com uma minuciosa releitura e confronto entre a norma humanista internacional e os §§ 1° e 2° do art. 5° da CRFB/1988.