ESCOLA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM NEGÓCIOS ROCK CENTER FOR CORPORATE GOVERNANCE

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ESCOLA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM NEGÓCIOS

ROCK CENTER FOR CORPORATE GOVERNANCE

CASO: CG-10

DATA: 09/11/07

PLANOS 10B5-1:

HIPOTECAR UMA DEFESA CONTRA NEGÓCIOS COM O USO DE INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS

   “Se alguém faz um bilhão de dólares, isso é a América. Isso é demais.”^[1]

                      – Angelo Mozilo, presidente e diretor executivo da Countrywide Financial Corp.

INTRODUÇÃO

Em 2006, David Zucker, diretor-presidente da Midway Games, foi criticado por vender uma quantidade significativa de ações da Midway semanas antes de uma queda íngreme no preço das ações da empresa. Um ano mais tarde, Angelo Mozilo, presidente e diretor executivo da Countrywide Financial, também aumentou o ritmo das vendas das suas ações nos meses antes que problemas no mercado de empréstimos por hipoteca dos EUA levassem a uma queda semelhante no preço de ações da Countrywide. Ambos os executivos colocaram seus negócios em programas pré-arranjados conhecidos como planos 10b5-1. Planos 10b5-1, os quais receberam seu nome com base na regra da Comissão de Valores Mobiliários que levou à sua criação, forneciam um método sistemático para executivos corporativos que estavam rotineiramente na posse de informações materiais não públicas para entrar na venda de ações da empresa. Quando implementados apropriadamente, os planos 10b5-1 forneciam um porto seguro que protegia esses indivíduos da responsabilidade em leis de informações privilegiadas demonstrando que determinadas condições de proteção estavam em vigor no momento em que as negociações eram executadas. No entanto, as circunstâncias nas quais ambos executivos realizaram seus programas levaram a um protesto dos acionistas de que os programas estavam sendo abusados. Reguladores e acionistas foram deixados para decidirem se os dois homens executaram seus planos 10b5-1 em boa fé como necessário, ou se suas ações equivaliam a uma forma sofisticada de comercialização ilegal por detentores de informações privilegiadas.

COMERCIALIZAÇÃO POR DETENTORES DE INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS

A Comissão de Valores Mobiliários usa o termo detentor de informações privilegiadas para identificar aqueles indivíduos – diretores corporativos, conselheiros, funcionários e outros assessores profissionais – que têm acesso a informações financeiras e operacionais materiais sobre as empresas nas quais eles trabalham antes que essas informações sejam disponibilizadas ao público. Detentores de informações privilegiadas são limitados na sua habilidade para comprar ou vender valores mobiliários da empresa e podem apenas fazer isso quando não estão na posse de informações materiais não públicas que, se tornadas públicas, poderiam influenciar o preço do valor mobiliário. Transações feitas com base nessas informações constituiriam comercialização por detentores de informações privilegiadas^[2] e, em várias leis aprovadas pelo Congresso nos anos de 1980, eram passíveis de punição com tempo na cadeia e penalidades financeiras até três vezes o lucro ganho ou perda evitada a partir dessa atividade.

A SEC trouxe várias ações de comercialização por detentores de informações privilegiadas de alto perfil contra executivos corporativos que lucraram com a comercialização com informações privilegiadas. Por exemplo, em 2007, Joseph Nacchio, ex-presidente e diretor executivo da Qwest, foi julgado culpado de comercialização com informações privilegiadas por vender mais de $100 milhões de ações da Qwest no início de 2001 acerca de $35 por ação, apenas alguns meses antes das ações caírem em $10 e depois muito mais baixo. Nacchio foi sentenciado a seis anos na prisão e ordenado a pagar $19 milhões em multas e $52 milhões em confiscos.

Ações por uso de informações privilegiadas foram ajuizadas, em parte, de acordo com a Regra 10b-5, Emprego de Dispositivos Manipuladores e Fraudulentos. A Regra 10b-5 declarava que:

Deve ser ilegal para qualquer pessoa, direta ou indiretamente... a) empregar qualquer dispositivo, esquema ou artifício para fraudar, b) fazer quaisquer declarações não verdadeiras de um fato material ou omitir para declarar um fato material necessário para tornar as declarações feitas ... não enganadoras, ou c) ingressar em qualquer ato [... de] fraude ou logro a qualquer pessoa, em conexão com a compra ou venda de qualquer valor mobiliário.^[3]

No desempenho de processos de uso de informações privilegiadas, promotores públicos geralmente argumentam que detentores de informações privilegiadas das empresas cometeram fraude no mercado fazendo declarações falsas referentes a prospectos da empresa ou falhando para fazer divulgações apropriadas, mantendo assim um preço de ações artificialmente alto no momento da venda. Destacadamente, para demonstrar violação da 10b-5, promotores públicos eram exigidos a demonstrar uma intenção de cometer fraude. Um detentor de informações privilegiadas não poderia cometer fraude sem vontade. Como resultado, defensores geralmente argumentavam que declarações públicas que faziam no momento representavam seu total conhecimento das informações privilegiadas e quaisquer divulgações imprecisas ou falhas para divulgar informações não eram intencionais ou eram feitas porque informações adversas importantes eram detidas deles por subordinados.

Regra 10b5-1

A SEC reconheceu que algum nível de transações de valores mobiliários por detentores de informações privilegiadas era necessário. Todavia, ela queria garantir que essa transação fosse feita sem qualquer discrepância de informações entre detentores de informações privilegiadas e o público investidor geral:

Sempre que uma pessoa compra ou vende um valor mobiliário embora ciente de informações materiais não públicas que foram obtidas de modo inapropriado, essa pessoa tem o tipo de vantagem informativa injusta sobre outros participantes no mercado que a lei de uso de informações privilegiadas é desenvolvida a impedir. Como uma questão prática, na maioria das situações, é altamente duvidoso que uma pessoa que conhece informações privilegiadas relevantes ao valor de um título possa desconsiderar completamente esse conhecimento ao tomar a decisão de comprar ou vender esse título. Nas palavras da Segunda Vara, “informações materiais não podem ficar ociosas no cérebro humano”. Na verdade, mesmo se o detentor de informações privilegiadas pudesse produzir motivos supostos para negociar diferente do conhecimento das informações privilegiadas, outros detentores de informações privilegiadas no mercado o perceberiam claramente como possuindo uma vantagem injusta. Por outro lado, nós reconhecemos que um padrão absoluto baseado em conhecer a posse, ou conhecimento, poderia ser generalizante em alguns aspectos. Às vezes, uma pessoa pode chegar a uma decisão para fazer uma transação em particular sem qualquer conhecimento de informações materiais não públicas, mas depois toma posse dessas informações antes que a negociação realmente aconteça.^[4]