Erro de Tipo e Erro de Proibição de Luiz Flávio Gomes Resumo

Erro de Tipo e Erro de Proibição de Luiz Flávio Gomes

Resumo

Antonio Barroso Loureto

        

RESUMO:

Introdução

                Cuida este resumo, baseado na obra acima referida, de assunto reconhecidamente controvertido, sobretudo por que nosso Código Penal acolheu a moderna dicotomia Erro de Tipo e Erro de Proibição em substituição à antiga, Erro de Fato e Erro de Direito, conferindo especial atenção ao art. 20 §1.º, sendo feito um exame cuidadoso da “teoria da culpabilidade”, a fim de se descobrir quais são as hipóteses de erro nas descriminantes putativas e qual a natureza, as características e as consequências jurídicas de cada uma, assim como a questão da dupla posição (dupla valoração) do dolo e da culpa na teoria do fato punível. Sendo o objetivo principal descobrir a natureza, as características e as consequências jurídicas e práticas de cada umas das hipóteses de erro de tais descriminantes.

       PALAVRAS-CHAVE:

      Erro, Culpabilidade, Erro de Tipo, Erro de Proibição.

1. DO ERRO E DA CULPABILIDADE

I – Do Erro

                 A Valoração jurídica do erro sempre foi matéria do Direito Penal, com maior ou menor eficácia escusante, justifica-se, porém, diferenciar erro de ignorância, o primeiro é um estado positivo uma falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto, já o segundo é um estado negativo, uma falta de representação da realidade ou desconhecimento total do objeto, cabe ressaltar que em nosso Código Penal reina séria divergência a respeito desse assunto, quase sempre os conceito são tomados como sinônimos.

                       Após a reforma de 1984 do Código Penal em sua Parte Geral, o erro do agente pode recair sobre três modalidades, quais sejam:

•  Sobre os requisitos (elementos) constitutivos do tipo legal de crime – Erro de Tipo;
• Sobre a consciência da ilicitude do fato – Erro de Proibição;
• Sobre pressupostos fáticos de uma causa de justificação ou de exclusão de ilicitude – Erro de Tipo Permissivo.

           O erro do tipo permissivo no Brasil, dependendo da teoria sobre culpabilidade a que se é adepto, pode ser tratado como erro de tipo ou erro de proibição, já segundo do a teoria do dolo, ele é visto como erro de fato ou erro de direito em consequência da culpabilidade ou erro de tipo excludente do dolo.

                     O erro nas descriminantes putativas, imaginária irreal, ocorre quando o agente, por erro, supõe ou imagina que se acham presentes os requisitos de justificação, isto é, de acordo com as normas autorizantes e seu estudo e de suma importância para correta e segura aplicação do Direito Penal, pois, é necessário saber  se estamos diante de um erro de tipo ou erro de proibição. São passíveis de ocorrer 03 tipos de erros com relação a tais descriminantes: 1) erro sobre a existência de uma causa de exclusão da ilicitude penal não reconhecida pelo ordenamento (erro de permissão/ erro de proibição indireta); 2) erro sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude reconhecida pelo ordenamento jurídico (erro de permissão/erro de proibição indireta); 3) erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima.

II da culpabilidade

                Por não possuir um conceito determinado em nosso Código Penal, a culpabilidade vem sendo fruto de longo e penoso trabalho dos estudiosos da Ciência Penal, porem, pode-se, arriscadamente afirmar que a culpabilidade no sistema jurídico-penal pátrio cumpre três funções:

1. é fundamento de pena
2. é fator de graduação da pena
3. é limite da pena  

Com base no art. 59 do Código Penal, a pena conta com dupla finalidade: retributiva (embora muito censurada pela doutrina nosso legislador não abandonou essa função da pena) e preventiva.

         

1. TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE

I Características Gerais

             Essa teoria surge com nitidez no denominado “sistema causal-naturalista da ação” prega que a culpabilidade retira o seu fundamento do aspecto psicológico do agente. Nesse sentido, é a relação subjetiva entre o fato e o seu autor que toma relevância, pois segundo os seus teóricos, a culpabilidade reside nesta, isto é, o liame, o vinculo ou nexo psicológico que liga o agente ou pelo dolo ou pela culpa ao seu fato típico e antijurídico.

              Quanto aos requisitos (o dolo e a culpa stricto senso), há divergências, no que diz respeito à autonomia da consciência da antijuricidade do fato, ente seus sistematizadores, rejeitada por Liszt e acolhida por Beling.  De qualquer maneira, segundo a concepção psicológica, tanto o dolo quanto a culpa são duas espécies de culpabilidade, o que levou a doutrina a fazer severas criticas à essa teoria, uma crítica é a seguinte: se é possível, segundo a Nova Parte Geral do Código Penal brasileiro (lei 7209/84), a existência de conduta dolosa praticada por agente não culpável (e isso é inconcebível na teoria psicológica), verifica-se que a teoria psicológica é conflitante com nosso direito. Outra crítica gira em torno da culpa stricto sensu: a culpa em sentido estrito não é de natureza psicológica, mas sim, normativa, isto é, um comportamento humano é culposo quando não observa o cuidado objetivo necessário, e quem examina se o agente foi ou não diligente e se era ou não objetivamente previsível o resultado é o juiz. Assim, a culpa stricto sensu decorre de um juízo de valor exclusivo por parte do magistrado, sendo com isso normativa. Todavia, é admitida erroneamente como psicológica pela teoria psicológica da culpabilidade.

              Com a descoberta dos elementos subjetivos do injusto, enunciados por Hegler e Mayer e desenvolvidos por Mezger, comprovou-se que há dado subjetivo que pertence ao injusto (fato típico + ilícito) ao mesmo tempo em que há dado subjetivo que não pertence à culpabilidade. Com isso caiu por terra a clássica bipartição do delito em parte objetiva (injusto) e parte subjetiva (culpabilidade).

              II Tratamento do Erro

                Basta que a conduta esteja descrita como crime para que a ilicitude se apresente, não se fazendo necessário que o agente tenha conhecimento do seu caráter ilícito, não havendo relação entre essa conduta e a culpabilidade e alude à irrelevância do erro de direito, a regra de que a ignorância da lei não escusa, basta para evidenciar a impossibilidade de incluir no dolo o conhecimento da antijuridicidade (segundo E. Gomez), era negada nessa época a importância e autonomia da consciência da ilicitude, sendo viva ainda a dicotomia romana – erro de fato e erro de direito, diferenciado um do outro por no primeiro caso o erro do agente recair sobre as características do fato criminoso ou sobre uma circunstancia justificante, já no segundo, o erro recaí sobre a obrigação de respeitar a norma por ignorância da antijuridicidade de sua conduta, baseada no desconhecimento da lei penal que proíbe ou que ordena agir, ou sem ignorá-la absolutamente, dela os tem notícia imperfeita que o conduz a uma apreciação falsa.