Fontes do Direito Tributário

Seminário III

FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

MÓDULO I

QUESTÕES:

1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário?

A doutrina jurídica sobre o tema é bem variada, para a Ilustre Doutrinadora Maria Helena Diniz as fontes do direito são divididas em formais e materiais. As fontes formais são os fatos que dão o conteúdo das normas jurídicas e as formais os meios em que as primeiras se apresentam revestidas no reino jurídico. Para a autora somente as materiais são fontes do direito, pois determinam de onde ele provém (fenômenos sociais e dados extraídos da realidade social juridicizados pelo direito).

Já as fontes formais seriam as formas pelas quais o direito positivo se manifesta na história, segundo a autora: a lei, o costume, a jurisprudência, a doutrina, os tratados internacionais e os princípios. Desta forma, existiriam a “fontes estatais” constituídas de normas escritas, promulgadas pelo Estado, quais sejam, a Constituição, lei, regulamento, decreto, jurisprudência, e as “fontes não estatais ”que são os costumes, a doutrina, princípios e etc.

Em contrapartida, Paulo de Barros Carvalho entende por fontes do direito “os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas”. Para o autor a lei, assim como a jurisprudência, os contratos e os atos administrativos, são produtos de um processo e este é que é considerado como fonte de direito. Sendo assim, Paulo de Barros Carvalho afasta a divisão feita entre fontes formais e fontes materiais, feitas pelos doutrinadores tradicionais, e trabalha apenas com a fonte material (enunciação), constituindo-se a única fonte do direito.

O estudo sobre as fontes do direito é útil para o direito tributário, uma vez que através deste estudo que designamos a origem das normas, ou seja, é através da enunciação é sendo possível analisar como nasceram os enunciados jurídicos e avaliar se o procedimento é válido ou não.

2. Os costumes, a doutrina, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

Os costumes enquanto acontecimento social podem servir de motivação para a criação de normas, mas não é fonte do direito, pois nada modifica juridicamente sem a existência de uma enunciação que o constitua como enunciado jurídico. O costume influencia na interpretação dos enunciados jurídicos, mas por si só não tem o condão de criá-los ou alterá-los e, portanto, por si só não são fontes do direito.

A doutrina possui a função de informar sobre o direito e por esse motivo não pode ser entendida como fonte do direito, uma vez que apenas o descreve e não o cria.

O fato jurídico tributário não é fonte de direito e sim o próprio direito.

A jurisprudência por sua vez é resultado da atividade jurisdicional e, portanto, não é fonte do direito e sim o direito.

As indicações jurisprudenciais e doutrinárias contidas nas decisões judiciais não são fontes de direito, uma vez que são inseridas para motivar o convencimento, porém, o magistrado não é obrigado a decidir de acordo com determinado julgado ou posicionamento doutrinário. Desta forma, a jurisprudência por si só não cria direito alguma, mas apena influi na decisão do magistrado. Por tal motivo, podem ser entendida como fonte psicológica do direito.

3. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para a sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar?

No caso em análise a lei enquanto veículo introdutor é complementar, porém, não há que se falar em hierarquia entre os veículos, vez que a lei complementar ocupa o mesmo patamar hierárquico da lei ordinária.

Embora a Constituição Federal prescreva ser a matéria por ela veiculada própria de lei ordinária, ela é própria de lei complementar, não podendo, portanto, ser revogada ou alterada por lei ordinária. Para tanto é preciso a produção de idêntico veículo, qual seja, lei complementar.

4. Contribuição criada por lei complementar poderia ter sua alíquota majorada por lei ordinária? Há diferença se essa contribuição houver sido criada dentro do campo da competência residual da União?

Contribuição criada por lei complementar pode ter sua alíquota majorada por lei ordinária, pois não é matéria reservada à Lei Complementar (art. 146, inciso III da Constituição Federal). A hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinária está restrita apenas em seu aspecto formal, sendo hierarquicamente equivalente quanto ao aspecto material.

Entretanto, na hipótese de contribuição criada em razão da competência residual da União, e destacando-se que a lei ordinária é regra e a lei complementar é exceção, as matérias que deverão ser legisladas por meio dessa estão expressas na Constituição Federal, sendo que o texto constitucional em seu art. 154, inciso I determina que a União, mediante lei complementar, poderá instituir impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição.

Sendo assim, resta claro que a Constituição Federal determina a necessidade de existência de lei complementar para instituir tais tributos, porém, não estabelece expressamente a necessidade de lei complementar para majorar ou diminuir as alíquotas.

Em suma, em se tratando de competência residual, considero que a exigência quanto a lei complementar é restrita apenas para a sua instituição, podendo haver majoração de alíquota por meio de lei ordinária.

5. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes de direito?

O preâmbulo e a exposição de motivos (enunciação-enunciada) são textos criados no curso de um processo enunciativo jurídico e são, portanto, direito positivo, integrando o sistema.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2.076/AC (Anexo VI), julgou que o preâmbulo não possui valor jurídico-normativo, uma vez que não se