O ANTIJURIDICIDADE PENAL

ANTIJURIDICIDADE PENAL

 

Terminologia

 

Em primeiro lugar, a terminologia correta é antijuridicidade, ilicitude ou injusto. Na verdade, essas três expressões são sinônimas.

O Código Penal utiliza o termo ilicitude penal no art. 23. Agora, antijuridicidade é a mesma coisa que ilicitude.

O jurista Carnelutti critica a expressão antijuridicidade, porque o crime, na verdade, é um fato jurídico, já que produz efeitos no mundo do direito (todo fato que produz efeitos no mundo do direito é um fato jurídico). Então, crime é um fato jurídico, logo, essa expressão antijuridicidade poderia gerar alguma confusão, por isso que o Código preferiu a expressão ilicitude.  

 

Antijuridicidade, no direito penal, significa ilicitude.  

 

O termo injusto significa a conduta penal valorada como antijurídica. Em outras palavras:

injusto significa tipicidade mais antijuridicidade. Quer dizer, a somatória da tipicidade mais a antijuridicidade recebe esse nome: injusto penal.  

 

Então, injusto penal é fato típico e antijurídico.   Injusto Penal = Tipicidade + Antijuricidade.  

 

Essas expressões, portanto, são sinônimas, já que a antijuridicidade ou ilicitude penal só se caracteriza se houver tipicidade, porque, se o fato é atípico, nem se analisa a antijuridicidade.

 

Antijuridicidade formal e material

 

A antijuridicidade costuma ser dividida em formal e material.

A antijuridicidade formal é a mera contradição entre o fato concreto e a norma penal. É a violação da norma penal. Então, a simples violação da norma penal recebe esse nome de antijuridicidade formal.

A antijuridicidade material ou substancial é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico penalmente protegido. É a contradição do fato com o ordenamento jurídico, que lesa ou põe em perigo de lesão um bem jurídico penalmente protegido.

Prevalece a Teoria Unitária da Antijuridicidade, que repudia essa divisão de antijuridicidade formal e material, para aceitar apenas a antijuridicidade material.

A antijuridicidade formal, a rigor, não é antijuridicidade, e sim tipicidade, pois a antijuridicidade formal é a mera adequação do fato concreto ao tipo legal, é a mera violação da norma penal. Isso, por si só, não é a antijuridicidade, pois essa concepção da antijuridicidade formal, se nós considerarmos como antijurídico a simples violação da norma penal, nós estaremos delegando ao legislador a exclusividade para definir o que é lícito e o que é ilícito perante o direito penal. Portanto, é possível que haja a violação formal da norma penal e, no entanto, não haja antijuridicidade material.

Então, a antijuridicidade material atribui ao juiz o poder de investigar se a conduta concreta, que violou formalmente a norma penal, contraria, ou não, os fins do direito penal. Por exemplo: eu prendo um perigoso bandido sem ordem do juiz e sem flagrante, mas, imaginemos, ele é um maníaco, um serial killer, e eu levo esse sujeito para a delegacia, sem flagrante e sem ordem do juiz.

Formalmente, eu violei a norma penal, mas, juridicamente, a minha conduta é lícita, porque está de acordo com os valores sociais.

A antijuridicidade material permite, portanto, que o juiz avalie se a conduta contrasta, ou não, com os valores éticos, políticos e sociais dominantes na sociedade. Se há a mera violação da norma penal, porém, este fato não contraria os valores éticos, políticos e sociais da sociedade, a conduta é lícita, como nesse exemplo em que eu prendi um serial killer sem ordem do juiz e sem flagrante. Formalmente, eu violei a norma penal, porém, materialmente, a minha conduta está de acordo com os valores sociais.  

Portanto, a única e verdadeira antijuridicidade é a material.

 

Repetindo: antijuridicidade formal seria a mera violação da norma penal, o mero enquadramento do fato no tipo legal – isso é tipicidade, isso não é antijuridicidade. Já a antijuridicidade material vai além, é o enquadramento do fato no tipo legal, que lesa ou põe em perigo de lesão um bem jurídico penalmente protegido, ou, se quiserem, é a contradição entre o fato e o ordenamento jurídico, que lesa ou põe em perigo de lesão um bem jurídico penalmente protegido.

 

Caráter da antijuridicidade 

 

❖ Menores de 18 anos e doentes mentais realizam condutas antijurídicas? Se um menor de 18 anos ou um doente mental matar alguém, furtar um bem, essa conduta é antijurídica?

Uma corrente subjetiva diz que a antijuridicidade só é possível para pessoas imputáveis. Então, só os imputáveis realizam condutas antijurídicas, pois, de acordo com essa corrente, o comando da lei penal só se dirige aos imputáveis. Portanto, as condutas dos inimputáveis não seriam ilícitas. A antijuridicidade teria caráter subjetivo.

Prevalece a segunda corrente, que é a corrente objetiva, que diz que a antijuridicidade é uma característica da conduta, do fato, que lesa ou põe em perigo de lesão um bem jurídico penalmente protegido. Portanto, os inimputáveis, isto é, os menores de 18 anos e os doentes mentais, também realizam condutas ilícitas.

Então, prevalece essa corrente, pois o comando da lei se dirige a todos indistintamente. Portanto, menores de 18 e doentes mentais também realizam condutas antijurídicas, condutas ilícitas.

É a posição adotada pelo Código Penal, tanto é que, ao arrolar as causas de exclusão da antijuridicidade, no art. 23, não coloca a doença mental nem a menoridade penal. Doença mental e menoridade penal são arroladas no Código Penal como causas de exclusão da culpabilidade, e não da antijuridicidade.

Antijuridicidade genérica e específica 

 

A antijuridicidade genérica é a regra, por isso que se diz: genérica, geral. A antijuridicidade genérica é a situada fora do tipo penal, é quando o tipo penal não faz menção à ilicitude.

Já a antijuridicidade específica ou especial é a situada dentro do tipo penal, é a mencionada expressamente pelo tipo penal.

 

Então, vejam só: o homicídio (art. 121) – o tipo penal é: matar alguém. Percebam que é uma antijuridicidade genérica, pois o tipo penal não faz menção à antijuridicidade. Seria específica se o tipo penal dissesse: matar, ilicitamente, alguém – então nós estaríamos diante de uma antijuridicidade específica.

Em regra, a antijuridicidade é, portanto, genérica ou geral, pois o tipo penal não faz menção à antijuridicidade.