O Contrato de finança

CONTRATO DE FIANÇA

CC arts.818 a  839

Introdução: As garantias reais constituem na separação de determinado bem do patrimônio do devedor, que será gravado, respondendo a coisa pela solução da dívida, como o penhor, a hipoteca, e a anticrese.

As garantias fidejussórias correspondem ao pagamento da dívida por um terceiro estranho à relação obrigacional. A fiança e o aval são os principais exemplos de garantias pessoais.

Conceito:

Contrato pela qual se estabelece um tipo de garantia pessoal, em que alguém (fiador) se obriga a o cumprimento da obrigação de terceiro (afiançado), se este faltar à sua prestação.

Fundamento da fiança é a fidúcia, que é a confiança depositada no fiador que, por meio da garantia fidejussória prestada, arcará com o adimplemento da obrigação caso isso seja necessário.

Fiança convencional, legal e judicial: O CC define a fiança convencional, mas, além dela existe a fiança legal (aquela exigida por lei) e a judicial (civil ou criminal).

Requisitos subjetivos da fiança:

        -espécie de contrato que é, se sujeita aos requisitos de validade do negócio jurídico, como a capacidade das partes, a licitude, possibilidade e determinabilidade do objeto e a forma prescrita ou não defesa em lei

        -a fiança é estabelecida entre o fiador e o credor, o afiançado, devedor principal da obrigação, não sendo parte nela, não precisa nem saber, nem concordar com sua existência (art. 820). A fiança, sendo reforço da obrigação principal, poderá existir mesmo contra a vontade do devedor.

_ ainda no tocante ao requisito subjetivo, há que se ressaltar a necessidade da outorga do cônjuge para contratação da fiança (sua ausência torna anulável) . Consentimento para prestar fiança não é fiança conjunta.

Requisito formal: exigência legal que seja por escrito (CC art. 819)

Natureza jurídica da fiança: contrato unilateral, gratuito, personalíssimo e acessório.

        _ unilateral: cria obrigações apenas para uma das partes, o fiador

        _ gratuito: (em regra) pois apenas o fiador suporta sacrifício patrimonial, não auferindo nenhuma vantagem.

        _ intuitu personae: contrato celebrado em razão da confiança depositada, pelo credor, no fiador. (morrendo o afiançado, cessa a fiança) A morte do fiador também gera a extinção do contrato, passando para os herdeiros as obrigações oriundas da fiança até a data da morte (art. 836).

        _ acessório: não tem existência autônoma e independente. Daí decorrem consequências, tais como o fato de a fiança ser inválida for a obrigação principal (art. 824) esta adstrita ao valor da dívida contraída pelo devedor principal (art. 823).

Subsidiariedade da fiança: parte final doa art. 818, indica uma característica relevante da fiança: o seu caráter subsidiário. Por ele pode-se entender que o cumprimento da fiança só será devido SE o devedor principal não adimplir a obrigação que lhe cabe.

        _ pode ser afastada a subsidiariedade criando a solidariedade entre o fiador e o devedor principal, caso em que, desde o início, o crdor poderá acionar o fiador para compeli-lo ao cumprimento da obrigação, mesmo não tendo cobrado, antes do devedor principal (art. 828)

Modalidade contratual de natureza acessória e subsidiária. Se a obrigação principal for nula, não haverá obrigação a garantir.

Pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, não pode ser de valor superior ou mais onerosa do que a obrigação principal.

Anula-se, nesse caso, o excesso.

É possível também dar fiança condicional ou a termo a uma obrigação pura e simples.

Contrato unilateral, apenas o fiador tem obrigação.

A efetivação da fiança depende de forma escrita  (art. 819), por instrumento público ou particular. No próprio corpo do contrato principal ou em separado.

A gratuidade é uma das características da fiança. Pode assumir caráter oneroso, quando o afiançado remunera o fiador pela fiança prestada.

Sendo contrato benéfico, a fiança não admite interpretação extensiva (arts. 114 e 819 do CC).

Súmula 214 do STJ “O fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”.

Se a fiança é prestada sem que constem do instrumento as restrições, (ou seja: declarando-se que a fiança se limita à dívida principal)  ter-se-á como dada em caráter universal, tornando o fiador corresponsável por todo e qualquer prejuízo causado pelo afiançado (p. ex.  despesas judiciais).

A fiança é contrato personalíssimo ou intuitu personae. É celebrado em função da confiança que o fiador merece.

Espécies de fiança.

A fiança pode ser: convencional, legal e judicial.

_convencional: resulta do acordo de vontade, deve ser necessariamente escrita.

_legal: imposta pela lei (arts. 1.400, 1.745, 260,II, 495 e 1.305 parágrafo único do CC)

_judicial: determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes (CPC arts. 475-O, 925, 940 etc.).

Pode ser chamada também de empresaria, quando destinada a garantir o exercício da atividade própria do empresário. Mas será sempre civil.

Requisitos subjetivos e objetivos da fiança:

Subjetivos: podem ser fiadores todas as pessoas que tenham a livre disposição de seus bens.

_concedida por mandato, requer poderes especiais;

_se o outorgante for analfabeto ou cego, a procuração deve ser dada por instrumento público;

_ o pródigo não pode prestar fiança ( a fiança coloca em risco seu patrimônio, está proibido de, sem curador, praticar atos que não sejam de mera administração) art. 1.782 CC;

_um cônjuge não pode, sem o consentimento do outro, prestar fiança. Apenas no regime da separação absoluta. A falta da autorização torna o ato anulável.