O Direito Internacional

1) O Processo legislativo, aplicação e hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos em face do art. 5º, e seus parágrafos, da CF/88.

De antemão, se faz necessário expor algumas previsões que o art. 5º da Constituição Federal de 1988, parágrafos 2º e 3º, fazem sobre a incorporação dos Tratados Internacionais: Art. 5º, § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

A partir desta disposição, a Constituição Federal passa a “incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte” (PIOVESAN, 2013, p.113). Deste modo, os direitos internacionais enunciados em tratados de direitos humanos passam a ser, portanto, parte dos direitos constitucionais protegidos.

Deste modo, é possível dizer que a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos é de natureza constitucional, ou seja, tais normas integram e complementam o catálogo de direitos constitucionalmente previstos, dispondo de uma paridade hierárquica-normativa (PIOVESAN, 2013, p.117).

Quanto ao processo legislativo e a aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, pelo que se extrai do art. 5º, § 1º da Constituição Federal, a aplicação destes tratados ocorre de maneira imediata, ou seja, sem que seja necessária a aprovação das Casas Legislativas (RAMOS, 2014, p.370).

No entanto, após a Emenda Constitucional n. 45/2004 ter incluído o parágrafo 3º no artigo 5º, houve uma intensa discussão entre a doutrina e jurisprudência acerca a necessidade de discussão entre cada Casa do Congresso Nacional para a inclusão do tratado no ordenamento, o que melhor será abordado no item a seguir.

2) A situação antes da Emenda Constitucional n. 45/2004: os §§ 1º e 2º do art. 5º e a hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos e a Emenda Constitucional n. 45/2004

Antes da Emenda Constitucional n. 45/2004 e desde 1977, o STF já vinha por acolher em suas decisões os tratados internacionais com equiparação à lei federal. Neste sentido, no “julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004, em 1977, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que os tratados internacionais estão em paridade com a lei federal, apresentando a mesma hierarquia que esta” (REZEK, 1991, p.106).

No entanto, a partir da referida emenda foi incluído o parágrafo terceiro no artigo 5º e nele passou a ser previsto que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Deste modo, o que antes era previsto como aplicação imediata, o que também era reforçado pelas decisões do STF, passou a requerer uma votação previa entre o Congresso (RAMOS, 2014, p.371).

Assim, após a Emenda o STF passou a interpretar o art. 5º, §1º de forma restritiva, “pois este regeria somente a aplicação interna dos direitos e garantias fundamentais, sem relação, então, com a necessidade ou não de decreto executivo na incorporação de tratados” (RAMOS, 2014, p.371), o que na prática, a partir da interpretação do STF, tornou-se necessário que todos os tratados, inclusive os de direitos humanos, passem pelo processo de formação e incorporação dos tratados na Constituição Federal (assinatura, decreto legislativo, ratificação e decreto presidencial) para que assim pudessem ter validade nacional (RAMOS, 2014, p.371).

No entanto, tal interpretação do STF sobre a incorporação dos tratados internacionais no ordenamento perdurou até 2008, após isso a interpretação tornou-se baseada no parágrafo 3º do art. 5º, de que é necessário o todo o processo de incorporação, conforme disposto acima, consagrando, assim, a “teoria do duplo estatuto” (RAMOS, 2014, p.375).

3) A teoria do duplo estatuto dos tratados de direitos humanos: natureza constitucional (os aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º) e natureza supralegal (todos os demais)

A partir da inclusão do §3º