O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL

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Seminários de casa

ECTO.

Seminário I

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL

Questões:

1. Recurso   administrativo   protocolado   intempestivamente   tem   o   condão   de suspender   a   exigibilidade   do   crédito   tributário?   Fundamentar   sua   decisão baseada  no  que  dispõe  o  art.  35  do  Decreto  Federal  n.  70.235/72: “Art.  35.  O recurso,  mesmo  perempto,  será  encaminhado  ao  órgão  de  segunda  instância, que julgará a perempção.” (Vide anexos I, II e III).

2. Considerando  a  presunção  de  legitimidade  dos  atos  administrativos,  o  ônus  da prova  compete  sempre  aos  contribuintes?  Até  que  momento  o  contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos provas documentais? (Vide anexo IV, V e VI).

3. Os   tribunais   administrativos   exercem “jurisdição”?   Justifique   sua   resposta, definindo “jurisdição”.  Podem,  no  ato  de  julgar,  afastar  a  aplicação  de  lei  sob  a alegação   de   sua   incompatibilidade   com   a   Constituição?   Pode   a decisão administrativa inovar o feito, agravando o lançamento por ocasião do julgamento da defesa do contribuinte? (Vide anexos VII, VIII e IX).

4.  Qual  a  aplicabilidade  do  CPC/15  ao  processo  administrativo  tributário?  Os enunciados  das  súmulas  vinculantes  devem  ser  observados  pela  Administração Pública? E os demais enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional? E os acórdãos em incidente de resolução de demandas repetitivas?(Vide anexo X).

5. Recurso  administrativo  interposto  junto  ao  CARF  é  julgado,  por unanimidade, favoravelmente  ao  contribuinte.  A  decisão  exarada  é  passível  de  controle  pelo Judiciário em ação proposta pelo Fisco?

6. A existência de processo judicial e administrativo concomitantes implica renúncia às instâncias administrativas? (Vide anexos XI, XII e XIII).

7. Respondendo  consulta  formulada  por  contribuinte,  a  Receita  Federal  do  Brasil, por  intermédio  de  seu  secretário,  manifesta  sua  concordância a  respeito  do posicionamento  por  ele  adotado.  Posteriormente,  o  STF  (sem  modulação  dos efeitos) julga inconstitucional a lei sob a qual tal entendimento estava embasado. Quais as consequências dessa decisão em relação ao ato administrativo exarado pelo secretário da Receita Federal do Brasil?

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RESUMO DAS LEITURAS

1. CAP 5 – DIREITO TRIBUTARIO – LINGUAGEM E METODO, PAULO DE BARROS CARVALHO.

• Processo ≠ Procedimento.

• Jurisdição: existência de órgão estatal, independente e imparcial credenciado para resolver conflitos.

• Na esfera judicial processo é o litígio, é a controvérsia desenvolvida perante o judiciário. Procedimento são os atos e ritos dentro do processo.

• Já na esfera administrativa, o termo mais apropriado é procedimento administrativo.

• Ato administrativo são os atos praticados pelo Direito Administrativo, devendo ter os seguintes requisitos:

• Agente capaz (deverá ter competência);
• Objeto lícito;
• Objeto possível;
• Objeto determinado ou determinável;
• Motivos: o que levou o agente a celebrar o respectivo ato;
• Finalidade: o que se pretende com a celebração do ato.

• O procedimento administrativo tributário se resume numa sucessão de atos administrativos.

• O ato administrativo que deixar de respeitar a lei será viciado, podendo ser anulado de ex officio, como pelo poder judiciário.

• O procedimento administrativo deverá exercitar o controle de legalidade de certos atos administrativos, tais como, o lançamento, imposição de penalidades e a notificação.

• É o controle de legalidade do ato.

• O sujeito passivo que não concordar com o ato administrativo deverá impugná-lo e posteriormente recorre, caso não tenha obtido sucesso.

• As autoridade que decidem na esfera administrativo não precisam de formação jurídica.

• PRINCIPIOS DO PROCEDIMENTO ADMINSTRATIVO:

1. Princípio da legalidade objetiva:

• Os atos administrativos deverão estar sempre em acordo com a legislação, expedindo atos inteiramente consoantes com o sistema jurídico vigente.

• Ou seja, o ato administrativo deve ser realizado com embasamento na legislação vigente, não podendo ser ato de mera vontade do agente.

• A desistência do recorrente não veda a administração de prosseguir na busca da legitimidade do ato prolatado, o que também ocorre com o falecimento do interessado.

• A legalidade objetiva também defende o direito a ampla defesa do administrado.

1. Princípio da oficialidade:

• O impulso do procedimento cabe apenas à administração pública, ele pode até iniciar pela iniciativa do sujeito passivo, mas caberá ao Poder Público zelar pelo seu curso regular.

• Evita-se, desta forma, que o procedimento fique tolhido por manifestações de inércia do interessado.

• Isso diverge do processo judicial, onde cabe apenas às partes tocarem o processo.

• A produção de provas caberá à ambas as partes. Evidentemente, é que determinadas provas somente poderão ser produzidas por uma das partes, conforme as disposições normativas.

1. Princípio do informalismo em favor do interessado:

• Entende-se a ausência de formas estritas.

• O informalismo significa a aceitação de um quadro amplo de direitos e prerrogativas.

• Favorece ao administrado, pois sua manifestação poderá ser simples e objetiva.

• Há tolerância quanto a nomenclatura de impugnações e recursos, endereçamentos, o que vale é a vontade do sujeito passivo, sem a necessidade de recursos formais que possam atrapalhar o administrado e coloca-lo em igualdade com o Poder Público.

• Vale ressaltar, no entanto, que este princípio não alcança o Poder Público que, deverá ater-se aos requisitos formais.

1. Princípio do devido processo:

• Deverá ser respeitado no procedimento administrativo, dando-se publicidade aos atos praticados, exceto àqueles que por força de lei não precisem, direito de se fazer representar por profissional especializado, direito de oferecer e produzir prova adequada a sua pretensão.

• Direito de que toda prova, razoavelmente proposta, seja produzida, mesmo se couber ao Poder Público, tais como, certidões, atestados, informações, etc...

• Manifestação expressa da autoridade que está incubida de apreciar o feiro, com relação a cada um dos argumentos e das questões propostas.

• Dever da administração de decidir explicitamente os pedidos, impugnações e recursos...

1. Princípio da contraprodução ou contraditório:

• Defende que ambas as partes possam expor provas e argumentos diante daquilo que se foi alegado nos autos.

• Importante ressaltar que o princípio do contraditório defende uma certa imparcialidade na solução do litígio, o que de fato não acontece dentro do procedimento administrativo tributário, uma vez que o órgão julgador está mais próximo do ato administrativo do que do administrado, mas deverá ser um julgamento imparcial.

1. Outros princípios:

• Caráter escrito: para evitar arbitrariedades, o procedimento é praticamente todo escrito, até mesmo as manifestações de testemunhas.

• Ausência de custas.

• Rapidez, simplicidade e economia.

• Conforme determinação constitucional, art 5, LIV, o procedimento administrativo tributário deverá respeitar todos os princípios inerentes ao devido processo legal, é a forma de conciliar o interesse público com o direito dos administrados.

• Pode-se citar, vedação ao juízo ou tribunal de exceção, julgamento por autoridade incompetente, o sujeito passivo não será privado de sua liberdade ou bens antes de qualquer decisão judicial, ampla defesa e contraditório, decisões motivadas, publicidades, etc...

• CLASSIFICACAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE INTEGRAM O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

• Atos propulsivos: são atos de iniciativa, como propostas e convocações, deflagram o procedimento.

• Atos instrutórios: são atos que instrumentam o procedimento e dão base para as decisões, tais como, laudos, provas, as perícias...

• Atos decisórios: são atos de definição.

• Atos controladores: confirmam ou infirmam a legitimidade dos atos do procedimento.

• Atos de comunicação: são aqueles que dão publicidades e conhecimento aos terceiros interessados, como a publicação, intimação...

• FACULDADES DA ADMINISTRACAO EM MATERIA DE LANCAMENTO TRIBUTARIO

• Primeiramente, o texto faz uma importante distinção entre o momento em que o agente pública se enquadra como sujeito ativo e quando se enquadra como sujeito passivo. Num primeiro momento, verifica-se que o agente possui como finalidade exteriorizar a vontade do estado, por meio de seus atos que, por sua vez, se encontram respaldados na legislação, portanto, nesta ótica é possível classificar o agente como sujeito passivo entre em uma relação onde a administração obriga o agente. Por outro lado, o agente quando representa o ente tributante em face do administrado, é necessário classifica-lo como sujeito ativo.

• Trata-se da decomposição analítica daquilo que se conhece por dever-poder da entidade pública perante o sujeito passivo da obrigação tributário.

• Sobre o termo “faculdades”, vale salientar que cabe somente à lei determinar os critérios da regra-matriz de incidência tributária, desta forma, caberá somente à administração aplicar a legislação, não havendo nenhuma espécie de faculdade., limitando as faculdades da administração a utilizar seu critério e livre arbítrio para solucionar questões tributárias.

• CRITERIOS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E MEIOS PARA SE RECONHECER A PERSPECTIVA DIMENSIVEL DO FATO JURIDICO

• Presunção legal: tem por ponto de partida a verdade provável de um fato.

• Ficção legal: tem por ponto de partida numa provável falsidade em um fato.

• Há forma de se calcular a base de cálculo de um tributo, podendo-se dividir em diretos e indiretos. Fala-se em direto quando a base é retirada de declarações ou livros contábeis, por outro lado, os métodos indiretos se baseiam em índices ou presunções.

• Na presunção relativa, permite-se a prova em contrário, o que não ocorre na presunção absoluta.

• OBSERVACOES CRITICAS SOBRE AS FORMAS DE RECONHECIMENTO DA MEDIDA DO FATO JURIDICO TRIBUTARIO

• LIMITES AS FACULDADES DA ADMINISTRACAO NO LANCAMENTO E GARANTIAS DOS ADMINISTRADOS

• PRINCIPIO DA LEGALIDADE

• Cabe somente à lei determinar aqueles fatos tributáveis, bem como regula a forma pela qual a administração pública deverá se comportar na apuração dos fatos e na aplicação do direito material.

• O lançamento tributário, seja qual for o método utilizado para sua celebração, somente se sustenta, no plano jurídico, com o rígido enquadramento legal, de tal modo que quaisquer índices ou presunções utilizados devam estar previstos em lei.

• Somente a lei poderá determinar os elementos constitutivos da obrigação.

• Quando tratar-se-á de fato presumido, poderá o sujeito passivo apresentar provas que provem o contrário.

• LIMITES DA ATIVIDADE DE INSPECAO FISCAL

• É difícil estabelecer um limite para o desempenho da inspeção fiscal, uma vez que ela busca uma verdade material que não é tangível. Essa verdade há de se resultar de um processo penoso de convicção, envolvendo elementos concretos e abstratos, por isso a tentativa de se limitar a inspeção acaba se tornando muito complexa.

• Há a necessidade de se elaborar um plano equilibrado entre os direitos do administrado e do administrador.

• PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS DE APLICACAO DE SANCOES

• Quando um ato é praticado pelo ente tributário, caberá ao sujeito passivo da relação questionar a legalidade deste ato por meio de uma impugnação ou manifestação. Automaticamente, isso dará origem a uma outra série de atos administrativos que decidirão se o ato anteriormente praticado é válido ou não.

• Embora a atividade administrativa possuir a presunção de legitimidade, cabe ao poder público examinar o assunto com maior ênfase, tudo para que sejam respeitados os direitos e garantias fundamentais do sujeito passivo.

• A administração pode anular seus próprios atos, eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

• No âmbito tributário é inadmissível falar em revogação do ato de lançamento, fundamentada em razões de conveniência e oportunidade, pois uma de suas características é a vinculação. Seu controle deve consistir, portanto, no exame da legalidade, o que acarreta anulação do ato administrativo. Verificado o vicio administrativo, tanto a administração como o judiciário são competentes para proceder à anulação.

• Somente falar-se em reincidência se houver processo condenatório já transitado em julgado sobre a mesma matéria.

• ALGUMAS OBSERVACOES DE POLITICA TRIBUTARIA ACERCA DOS ADMINISTRATIVOS

• Agilitar o procedimento com a estipulação de prazos definidos em lei e obrigatórios para ambas as partes:

•  Trata-se da igualdade, do princípio do contraditório. Sugere-se haver prazos determinados para a realização de todos os atos por ambas as partes.

• Composição dos tribunais administrativos:

•  Os integrantes destas cortes e colegiados deveriam ser concursados para que houvesse uma maior imparcialidade.

•  Bem como bacharéis em direito, haja vista a complexidade do temas e da ligação com fundamentos básicos do direito.

• IMPUGNACOES E RECURSOS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO

• Sendo apresentada impugnação ou recurso que discuta a legalidade do ato de lançamento do tributo, deverá ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário imediatamente, impedindo que o ente tributário procuro o poder judiciário para requerer os seus direitos.

1. SEGURANCA JURIDICA NO NOVO CARF – PAULO DE BARROS CARVALHO

• PRINCIPIO DA SEGURANCA JURIDICA

• O princípio da segurança jurídica não está previsto expressamente no ordenamento jurídico, mas pode-se concluir-se baseando-se nos demais princípios que norteiam o Direito. A segurança jurídica garante ao cidadão que todas os seus direitos serão garantidos, tais como, o princípio da legalidade, irretroatividade, etc... Ele também se encontra nos tribunais responsáveis pelos julgados, pois de nada adiante ter a lei se ela não é respeitada.

• SEGURANCA JURIDICA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO

• É dividido em 3 grupos:

•  Grupo 01: Dá o caráter oficial, instrutório que busca a verdade material.

•  Grupo 02: Traz os interessados no procedimento, respeitando os princípios do informalismo, produção ampla de prova, contraditório e imparcialidade

•  Grupo 03: Caráter escrito e sem custas

• O princípio da oficialidade determina que, embora seja possível o administrado dar início ao procedimento, bem como realizar atos ao longo do seu percurso, caberá exclusivamente à Administração zelar pelo seu curso e não deixa-lo cair na inércia. Também determina que ambas as partes poderão produzir provas.

1. PRECLUSAO DA PROVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO: UM FALSO PROBLEMA – ANDREA MEDRADO DARZE

• Uns defendem que a prova produzida no âmbito administrativo poderá ser apresentada a qualquer momento, em defesa ao princípio da ampla defesa e da busca da verdade material, outros defendem que em face do artigo 16 do decreto 70.235 deve ser pleno e restrito em face do princípio da legalidade.

• A principal finalidade do procedimento administrativo não é resolver uma lide entre cidadão e Administração Pública, mas sim a de validar a legalidade do ato administrativo.

• Possibilidade de apresentação de provas após a preclusão se encontra na página 11 e 12.

1. A POSSIBILIDADE DE CONCOMITANCIA ENTRE ACOES ANTIEXACIONAIS PREVENTIVAS E O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – CARLA DE LOURDES GONCALVES

• Lei 6830/80 – artigo 38

• A autora defende que não há perda do direito de impugnar quando se falar em ação preventiva, uma vez que o fato gerador ainda não foi realizado ou formalizado ainda, também se falou da questão do julgamento sem mérito das ações preventivas

• No tocante as ações repressivas, daí sim há uma impossibilidade de concomitância.

1. PROTOCOLO INTEMPESTIVO E SUSPENSAO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO TRIBUTARIO – IRIS VANIA SANTOS ROSA

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