O TRABALHO DE MBA
Por: JorgeV • 6/2/2022 • Trabalho acadêmico • 5.890 Palavras (24 Páginas) • 765 Visualizações
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ATIVIDADE INDIVIDUAL
Matriz de atividade individual |
Aluno: |
Disciplina: Direito Empresarial para Gestores – MBA Executivo em Gestão Empresarial da FGV |
Turma: 1121-1_6 |
Introdução |
A presente atividade consiste em elaborar um parecer sobre os casos apresentados na tarefa, a respeito dos textos “Como está o caixa das empresas abertas para sobreviver à pandemia“(Texto 1) e “Cervejaria Backer”(Texto 2), alinhado com as normas do direito empresarial aplicadas e desenvolvidas nesta disciplina. No que tange ao Texto 1, o mesmo contextualiza a respeito dos impactos da pandemia no caixa das empresas. Em relação ao Texto 2, pode-se observar que aborda sobre o impactante caso ocorrido em 2020, envolvendo a empresa mineira Backer, em que consumidores vieram a óbito ou sofreram internações, muitos em estado grave, após ingerirem cervejas da referida empresa, principalmente os rótulos denominados de Capixaba e Belorizontina. Diante das leituras propostas, pode-se identificar ocorrências que:
Os pontos acima delineados integram o roteiro acadêmico da disciplina Direito Empresarial e se tornam um desafio para o gestor contemporâneo, na utilização das ferramentas jurídicas para a recomposição da vida saudável da empresa. O presente parecer contem a abordagem dos seguintes tópicos:
Por fim, o presente parecer conterá a devida conclusão, inclusive quanto a relevância do direito empresarial, eis que os ensinamentos adquiridos na presente disciplina ampliarão a expertise em gestão empresarial, de modo a ser tomada a melhor decisão no âmbito judicial, frente aos cenários apresentados e que são objeto do presente trabalho. |
Desenvolvimento |
Apresentação dos abalos econômico-financeiros ocorridos nas empresas do Texto 1 e do Texto 2, pontuando as diferenças entre eles e a potencialidade dessas oscilações financeiras na vida de cada empresa. No que tange ao Texto 1, pode-se constatar como os negócios estão sendo profundamente impactados e tendo prejuízos, decorrentes da COVID19. Mesmo estando as empresas de menor porte sofrendo o maior impacto, milhares de empresas estão sentindo os reflexos econômicos e financeiros, havendo grande retração de mercado, especialmente pelas restrições ocorridas, a fim de conter o avanço da pandemia. Em conformidade com indicadores da Serasa, haviam 6,2 milhões de micro e pequenas empresas inadimplentes em JAN/20, uma alta de quase 10%, se comparado com o mesmo mês de 2021. Segundo a revista Exame, publicada em ABR/20, a pesquisa realizada pelo SEBRAE constatou que “89% das micro e pequenas empresas brasileiras já observam queda em seu faturamento. E 36% dos empreendedores afirmam que precisarão fechar o negócio permanentemente, em um mês, caso as restrições adotadas até agora permaneçam por mais tempo.” Deve-se ter presente também que, segundo publicação do Jornal Contábil em JAN/21, aumentaram em 12,7% os pedidos de falência em 2020 e, nesse mesmo período, os pedidos de recuperação judicial , de mesma forma, subiram em 13,4%, se comparados ao mesmo período em 2019. Por sua vez, em referência ao Texto 2, o mesmo engloba a polêmica envolvendo a empresa mineira Backer, que estava sendo referenciada com uma das cervejarias artesanais mais prósperas do Brasil. Em conformidade com o Sindicato das Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral de Minas Gerais - SindBebidas, a empresa Backer gerava mais da metade do faturamento, entre as cervejarias artesanais, da região das Minas Gerais. Assim, denota-se o impacto econômico que a cervejaria sofreu, em decorrência das investigações dos lotes da cervejaria, que estavam sendo alvo de acusação de contaminação com as substâncias tóxicas monoetilenoglicol (MEG) e dietilenoglicol (DEG). Houve uma repercussão negativa, inclusive internacional, ensejando abalos na reputação da cervejaria, tendo as vendas sido afetadas profundamente, tendo inclusive havido solicitação de falência por parte de credores. A empresa ficou fechada por dois meses, durante a fase de investigações. Deve-se ter presente que, após a polícia civil identificar as substâncias tóxicas acima retro mencionadas em amostras da cerveja Belorizontina, a cervejaria Backer foi interditada, sendo as vendas de seus produtos terminantemente suspensas. No mês de FEV/20, a Cervejaria Backer teve os seu bens bloqueados, inclusive os bens do Empreendimento Khalil Ltda, que tinham como sócios os irmãos Munir Franco Khalil Lebbos e Hayan Franco Khalil Lebbos também proprietários da cervejaria Backer. Os abalos econômicos identificados em ambos os casos se diferem pelo fato de que, no caso da Cervejaria Backer, houve um fato em que o produto ensejou danos ao consumidor, envolvendo processos de indiciamentos, vítimas, inclusive fatais, tendo todos os seus bens bloqueados para fins de pagamento de perdas e danos, indenizações às vítimas e condenações a pagamentos de despesas médicas e indenizações às vítimas, tendo havido um profundo impacto a empresa por problemas decorrentes do próprio produto da cervejaria. Por sua vez, no primeiro cenário, em decorrência dos efeitos da pandemia, muitas empresas ficaram em situação falimentar ou entraram com processos de recuperação judicial, face as restrições impostas pelas autoridades públicas para conter a pandemia, com restrição de circulação de pessoas, com consequente queda nas vendas, ocasionando retração de mercado, crise econômica e financeira, dentre outros fatores, decorrentes de caso fortuito ou força maior, ocasionados pela grave pandemia que assola o mundo, desde MAR/20. Descrição e análise de, pelo menos, três ferramentas que podem ser aplicadas pelo gestor, no caso de cada empresa, no sentido de amenizar os resultados negativos ocasionados pelos abalos na sua estrutura econômica. Em ambos os casos, pode-se buscar amparo na recuperação judicial, na recuperação extrajudicial e na falência. A recuperação judicial, que se encontra prevista no art.71 da LRF, é uma excelente alternativa para permitir a superação da crise econômico-financeira das empresas, especialmente as micro e pequenas empresas ainda mais afetadas pela COVID 19. Importante ter sempre presente os requisitos estabelecidos em lei para pleitear a recuperação judicial, tais como: exercer atividade regular há mais de dois anos; não ser falido e , se o for, estarem extintas as responsabilidades; não ter obtido concessão de recuperação judicial nos últimos oito anos (pequeno e microempresário o prazo é 5 anos) e por fim, não ter sido condenado ou não ser, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por crime falimentar (SARTORI, VIVAS, 2019). Deve-se observar também o previsto no artigo 50 da LRF, que estabelece um rol exemplificativo de meios de recuperação judicial, quais sejam: • Concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas; • Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; • Alteração do controle societário; • Substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos; • Concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar; • Aumento de capital social, trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados; • Redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; • Dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; • Constituição de sociedade de credores; • Venda parcial de bens; • Equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica; • Usufruto da empresa; • Administração compartilhada; • Emissão de valores mobiliários; • Constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor (SILVA, 2016). Por sua vez, a recuperação extrajudicial delineia o diálogo entre o devedor e os credores, com o escopo de obter uma nova situação fática e jurídica, de modo a viabilizar a recuperação da empresa. O papel do poder judiciário se pauta em ser interventor e auxiliar as partes a viabilizarem um novo negócio jurídico (OLIVEIRA, ROSA, 2016). Para requisitar a homologação judicial do pacto recuperação extrajudicial, o empresário e a sociedade empresária, deverão atender os requisitos estabelecidos no art. 161 da LRF (SARTORI, VIVAS, 2019). A recuperação extrajudicial, efetivamente, possui maior agilidade, inclusive podendo o devedor realizar quase a totalidade do processo por meios extrajudiciais, sendo necessário apenas a publicação de edital, para fins de conhecimento aos outros credores que pretendam se habilitar, ofertando o direito ao contraditório em 5 dias, oportunidade em que o juiz, por ocasião da apreciação da impugnação, poderá despachar o seu deferimento ou indeferimento para a homologação (OLIVEIRA, ROSA, 2016). No caso de 60% dos credores aprovarem o plano de recuperação do devedor, consequentemente, isto implicará na imposição à minoria discordante de uma modificação unilateral nos contratos, alterando-se as datas de pagamento inicialmente pactuadas (BARBOSA, 2013). Na eventualidade do empresário não atender aos requisitos para a recuperação judicial, caberá ao mesmo requerer sua falência, mostrando os motivos pelos quais não é possível sequenciar com a atividade empresarial (SARTORI, VIVAS, 2019). Deve-se ter presente que a falência pode ser pedida pelo devedor, nos moldes previstos no art. 97 da LRF: • O próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; • O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; • O cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; • Qualquer credor. No que se refere ao caso da cervejaria Backer, caberia ainda outras alternativas como a negociação das indenizações com as vítimas do seu produto, bem como tentar revisar ou aditar os contratos existentes, ao longo da cadeia de produção, tais como com os fornecedores, distribuidores e consumidor intermediário. Entende-se que seria importante fazer a revisão dos contratos em vigor com a cadeia de produção da Backer, a fim de buscar negociar sobre eventuais sanções ou multas rescisórias do contrato, tendo em vista que a imposição estabelecida em desfavor da Backer, no sentido de recolher todas as cervejas que estavam distribuídas e em estoque com as suas distribuidoras, além de suspender as suas atividades por decisão judicial. No que tange ao fato das empresas atingidas negativamente pelos reflexos da COVID19, há também a alternativa de se buscar a “repactuação ou resolução dos contratos com funcionários e fornecedores, uma vez que o art. 421 do Código Civil prevê a liberdade de contratação, observando-se os deveres anexos do contrato, especialmente a boa-fé objetiva, prevalecendo o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual” (MACEDO, 2020). Avaliação da possibilidade ou não da aplicação da revisão dos contratos pactuados com o cliente destinatário final e com as empresas fornecedoras de insumos, por meio das teorias revisionais dos contratos por conta de excessiva onerosidade para uma das partes, diante dessas instabilidades econômico-financeiras nas empresas. Especifique, distintamente, essa viabilidade para a empresa do Texto 1 e para a do Texto 2. A fundamentação para a revisão contratual está contida no Código de Defesa do Consumidor (CDC) e ocorre entre o cliente (consumidor) e a empresa. Conforme disposto no art. 3º do CDC, fornecedor é a: “pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Já o art. 2º estabelece como consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Assim, no caso em concreto da Backer, constata-se que a mesma se enquadra na categoria de fornecedora e as vítimas da intoxicação são as consumidoras do produto, razão pela qual se aplica o disposto no CDC quanto à responsabilização civil. Deve-se ter presente que o CDC possui o objetivo de proteger o consumidor, seja na modalidade preventiva ou repressiva, em caso de descumprimento das obrigações. Impende salientar ainda que o CDC engloba as hipóteses extracontratuais, onde a proteção ao consumidor se aplica, mesmo que não se esteja diante de um consumidor standard - vítimas do evento (SARTORI, VIVAS, 2019). No caso da Backer, a cervejaria possui plena responsabilidade sobre o fato, eis que o evento causou lesão a vários consumidores, portanto, devendo responder pelos danos pessoais e morais, vinculados à saúde e segurança do consumidor, conforme previsto no art. 12 do CDC. Dentro desse cenário, importante ressaltar que o comerciante deve restituir o preço desembolsado pelo consumidor lesado, monetariamente atualizado, acrescidos das perdas e danos/prejuízos, decorrentes da utilização que ele teria do bem, nos moldes estabelecidos no Art. 18, §º, II do CDC. Nota-se que para o CDC não há igualdade de poderes e forças entre o consumidor e o fornecedor, sendo o consumidor a parte hipossuficiente ou mais vulnerável na relação consumerista, logo, possui especial assistência do Estado por meio dos mecanismos previstos em lei. Assim, no caso em concreto da Backer, não se vislumbra a possibilidade de revisão dos contratos pactuados com o destinatário final de seu produto e a empresa fornecedora de insumo, inclusive a a própria Backer foi condenada e responsabilizada pelo ocorrido (SARTORI, VIVAS, 2019). No que tange ao texto 1, observa-se que a pandemia do COVID-19 é um evento imprevisível e extraordinário, em que as partes que celebraram o contrato, sequer imaginariam que fosse acontecer ou prever. As ações estabelecidas pelas autoridades públicas para a contenção do vírus causaram a restrição da circulação da população, isolamento e distanciamento social, quedas bruscas nas atividades de comércio e serviço, falta de materiais, especialmente de higienização, queda de produção, fechamento de fábricas e empresas, ocasionando uma retração do mercado e verdadeiros prejuízos para as economias, inclusive a nível mundial. Dentro desse cenário, o Novo Código Civil, através dos artigos. 478, 479 e 480 dispõem sobre a superveniência de acontecimentos imprevisíveis e extraordinários, ao longo da vigência de um contrato, cujos fatores tornariam o seu cumprimento excessivamente oneroso para uma das partes, senão vejamos: “Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.” A pandemia COVID19, diante da previsão estabelecida no ordenamento civil pátrio acima transcrito, ampara a possibilidade de ocorrer a renegociação/revisão contratual, onde as partes celebrantes de um pacto contratual afetado pela pandemia, por exemplo, podem extrajudicialmente readequar/revisar os direitos e as obrigações estabelecidos em suas cláusulas contratuais, para que possam restabelecer o equilíbrio econômico e jurídico originalmente contratado pelas partes. Assim, frente ao cenário enfrentado pela pandemia, as partes devem procurar, se necessário, realizar uma nova negociação com a outra parte contratante, a fim de que se possa manter o equilíbrio econômico, financeiro e jurídico e, assim, assegurar os seus interesses e resguardar o contrato existente. Em contrapartida, se as tentativas de nova negociação se tornarem infrutíferas, restará a parte prejudicada buscar a tutela jurisdicional para fazer a revisão judicial e/ou reduzir equitativamente as multas pactuadas, conforme preceitua o art. 413, do novo Código Civil, ou, até mesmo, a própria resolução do contrato por onerosidade excessiva para uma das partes contratantes. No caso específico do Texto 2, desenvolva, hipoteticamente, o tópico sobre a possibilidade de o patrimônio pessoal dos sócios ser atingido diante do não cumprimento de uma obrigação da empresa, observando nessa temática: a aplicação ou não da teoria da desconsideração da personalidade jurídica e a perspectiva da construção de uma holding familiar como dinâmica de proteção do ataque do credor da empresa ao seu patrimônio pessoal. Ao fazer a leitura do Texto 2, pode-se observar que a Cervejaria Backer, no mês de FEV/20, teve os seus bens bloqueados pela Justiça de Minas Gerais, para a finalidade de pagamento das despesas médicas e também das indenizações para as vítimas do seu produto. Alguns dias após tal bloqueio, a Justiça decidiu efetivar também o bloqueio dos bens da empresa Empreendimentos Khalil Ltda, cuja sociedade empresarial era composta pelos irmãos Munir Franco Khalil Lebbos e Hayan Franco Khalil Lebbos, que são também os proprietários da Backer. Considerando que a cervejaria Backer integra um grupo econômico de empresas, estas são responsáveis, de igual modo, pela reparação das perdas e pelos danos e também pelo pagamento das indenizações às vítimas do fato causado pelos produtos da Backer. Normalmente, a empresa é uma pessoa jurídica corporativa, sendo a responsável exclusiva pelas dívidas e única beneficiária do crédito devido, em função de suas atividades. Assim, o patrimônio dos sócios é resguardado e preservado, visto que há separação do patrimônio da pessoa física em relação ao da pessoa jurídica. Todavia, a desconsideração da personalidade jurídica se refere a uma decisão judicial, por meio da qual os direitos e os deveres de uma pessoa jurídica se confundem com os próprios direitos ou responsabilidades e deveres de seus proprietários. Deve-se ter presente o que está disposto no art. 133 do Código de Processo Civil: “O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. §1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. §2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.” Por sua vez, no art. 50 do Novo Código Civil Brasileiro de 2002, consta a consideração a seguir: "Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio da finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica". Impende salientar que, neste caso envolvendo a Backer, pode-se invocar o direito do consumidor e, conforme disposto no CDC, existe um rol mais amplo de condições para desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, se comparados aos do Novo Código Civil, conforme previsto em seu art. 28, senão vejamos: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.” Pode-se observar na notícia publicada no jornal Hoje em Dia, o fato de que o Ministério Público de Minas Gerais também requereu a quebra de sigilo bancário dos sócios da cervejaria Backer e de outras empresas do grupo societário para apurar se não aconteceu manipulações fraudulentas para a ocultação patrimonial. Segundo o renomado Carvalhosa 2009, as holdings são assim denominadas: “As holdings são sociedades não operacionais que tem seu patrimônio composto de ações de outras companhias. São constituídas ou para o exercício do poder de controle ou para a participação relevante em outras companhias, visando nesse caso, constituir a coligação. Em geral, essas sociedades de participação acionária não praticam operações comerciais, mas apenas a administração de seu patrimônio. Quando exerce o controle, a holding tem uma relação de dominação com as suas controladas, que serão suas subsidiárias.” A denominada holding familiar é constituída por sócios que são indivíduos da mesma família, com foco em concentrar e proteger o patrimônio familiar. Na holding familiar na forma de sociedade limitada de pessoas possui o intuito de impedir o ingresso de terceiros estranhos ao quadro societário (MARIA,2016). Assim, o escopo da holding familiar é proteger o patrimônio dos familiares, perante dívidas futuras e também das demais hipóteses de perda patrimonial. Uma das principais vantagens que a Backer teria, caso fizesse parte de uma holding familiar, seria quanto a proteção do patrimônio particular dos sócios ou acionistas das diversas situações, que ensejam a responsabilidade solidária em referência às empresas das quais fazem parte. No caso em concreto, considerando que a Backer não fez a integralização da holding antes do fato que causou o dano aos consumidores das suas bebidas, estaria colidindo com o princípio de boa-fé ao adotar tal media após o ocorrido, podendo ser tipificado, inclusive, como tentativa de fraude contra os credores. Deve-se ter presente que, no caso de serem evidenciadas suspeitas de fraudes, abuso de poder, desvio de finalidade, confusão patrimonial, abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, poderá ocorrer a desconsideração de pessoa jurídica e, via de consequência, os sócios da empresa poderão ser responsabilizados e obrigados a cumprir com as obrigações e deveres da empresa, na condição de pessoas físicas. |
Conclusão |
No presente parecer, pode-se fazer uma exposição e análise sobre os impactos e abalos econômico-financeiros ocorridos nas empresas, conforme detalhados nos Textos 1 e 2, tendo sido pontuadas as diferenças entre elas e a potencialidade dessas oscilações financeiras na vida de cada empresa, além da enumeração de medidas para atenuar os impactos sofridos em cada uma das situações descritas nos referidos textos. Dentro desse cenário, houve a abordagem dos conceitos de recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falência, bem como foram analisadas as situações em que se podem avocar tais medidas para os casos propostos. Pode-se constatar também como essas ações aumentaram com o início da pandemia COVID19, além da relevância dos gestores estarem preparados para a utilização de algumas dessas possibilidades, frente a cada cenário que a empresa possa enfrentar. Outra abordagem feita e que também é relevante vincula-se aos contratos e a possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão para buscar resolver desequilíbrios entre os direitos e obrigações, por exemplo, decorrentes de caso fortuito ou força maior, conforme descrito no Código Civil. No presente trabalho também foi discorrido sobre a denominada teoria da desconsideração da personalidade jurídica e a perspectiva da construção de uma holding familiar, tendo sido abordados estes temas no caso da cervejaria Backer, com foco em analisar a possibilidade de implementação dessas medidas. Podendo a desconsideração da personalidade jurídica ser avocada em situações de fraude, abuso de poder, desvio de finalidade, confusão patrimonial, abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Verificou-se ainda que a Cervejaria teria protegido o patrimônio pessoal dos sócios ou acionistas das diversas situações, que viabilizam a responsabilidade solidária em referência às empresas das quais são participantes, desde que a integralização tivesse sido realizada antes do evento fatídico que causou danos e lesões às vítimas dos seus produtos. A presente tarefa viabilizou analisar os Textos 1 e 2 sob diferentes perspectivas e usar conceitos ensinados na disciplina de direito empresarial para gestores. Assim, conclui-se que, mesmo não fazendo parte do setor jurídico da empresa, com os ensinamentos e conceitos jurídicos apresentados na disciplina, pode-se adquirir maior expertise e competência em direito empresarial para adotar as decisões mais acertadas, sob o aspecto jurídico, de modo a obter os benefícios econômicos e financeiros, em favor das empresas, frente aos cenários adversos que as mesmas possam enfrentar, ao longo de suas atividades empresariais. |
Referências bibliográficas |
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