RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA SOCIAL. LEI 8.213/91, ART. 16, § 2º, COM A MODIFICAÇÃO DADA PELA LEI 9.528/97, QUE EXCLUIU O MENOR SOB GUARDA JUDICIAL DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA

Nº 115/2011 – BPS

ARG. INCONST. NO RECURSO ESPECIAL N° 720706/SE

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA SOCIAL. LEI 8.213/91, ART. 16, § 2º, COM A MODIFICAÇÃO DADA PELA LEI 9.528/97, QUE EXCLUIU O MENOR SOB GUARDA JUDICIAL DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.

- O menor posto sob guarda judicial, e provada a dependência econômica relativamente à pessoa do guardião, faz jus aos mesmos benefícios previdenciários devidos aos demais dependentes do segurado, haja vista a insofismável inconstitucionalidade de que padece o art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, após a redação dada pela Lei 9.528/97, que teve por escopo excluí-lo do rol de dependentes do segurado.

- Norma legal que colide com a Constituição Federal (art. 227, § 3º, II) porque exclui relativamente ao menor a garantia dos direitos previdenciários expressamente assegurada pela Lei Maior:"garantia de direitos previdenciários".

- Além disso, a Constituição Federal (art. 227, § 3º, VI) também assegura o "estímulo do poder público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado".

- Argüição incidenter tantum de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, redação da Lei 9.528/97, que, desde que ocorra a sua admissão como prejudicial de mérito, pela Egrégia 5ª Turma, implicará a suspensão do julgamento do presente recurso especial e a submissão deste incidente ao julgamento prévio da Corte Especial, conforme previsto nos arts. 97 da Constituição Federal, 480 e 481 do CPC e 200 do RISTJ, além da Súmula Vinculante do STF n° 10.

- A discriminação introduzida pelo art. 16, § 2º, Lei 8.213/91, após a redação dada pela Lei 9.528/97, ao excluir o menor sob guarda judicial da condição de dependente do segurado, afronta igualmente o princípio constitucional da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da CF/88, pois, do ponto de vista essencial, independente do nomen iuris do instituto jurídico sob cuja proteção estejam as crianças e adolescentes sujeitos à guarda judicial de outrem necessitam dos mesmos cuidados e da mesma proteção estatal dispensada aos demais dependentes.

- A declaração de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, após a redação que lhe atribuiu a Lei 9.528/97, implicará a restauração do direito anterior que garantia ao menor sob guarda judicial a proteção previdenciária, porque tal declaração de inconstitucionalidade, no caso, implicará a restauração da vigência tanto do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação originária, ficando nulos ou inexistentes os efeitos da modificação introduzida pela Lei 9.528/97.

- Haja vista que a jurisprudência dominante tem recusado vigência e validade ao art. 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), após a nova redação dada ao art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, tal dispositivo certamente será integralmente restaurado em decorrência da inconstitucionalidade ora suscitada, até porque o Estado da Criança teve por finalidade disciplinar, na legislação ordinária, o princípio da "proteção integral à criança e ao adolescente", conforme expressamente previsto em seu art. 1º.

- A norma revogadora introduzida no art. 16, § 2º, Lei 8.213/91, após a redação dada pela Lei 9.528/97, também ofende o art. 5º, caput, e § 2º, da Lei Fundamental, por motivo de contrariedade à "Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança", que o Brasil ratificou e cujo art. 26 dispõe:

"Art. 26. Os Estados Partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da previdência social, e adotarão as medidas necessárias para lograr a plena consecução desses direitos, em conformidade com sua legislação nacional."

- Sendo certo que houve ofensa à regra de um tratado internacional firmado e ratificado por nosso País, agrediu a lei, por via de conseqüência, também a regra do § 2º do art. 5º da Constituição, que elegeu, como fonte de direito, a nível constitucional, "os tratados internacionais em que a República Federativa seja parte".

- Pedido de submissão do incidente de inconstitucionalidade