Convenção de Arbitragem

Capítulo I. A Convenção de Arbitragem

A convenção de arbitragem é a “pedra angular” da arbitragem. É o acordo através do qual as partes conferem aos árbitros o poder de resolver o litígio. Ela pode se manifestar de duas formas diferentes: a cláusula compromissória ou o compromisso arbitral. A cláusula arbitral é celebrada antes do surgimento da controvérsia. O compromisso arbitral, por sua vez, é instituído após o nascimento do litígio.

Todavia, a distinção entre cláusula arbitral e compromisso, principalmente na arbitragem internacional, “não apresenta nenhum interesse prático” , sendo inclusive ignorada por algumas legislações modernas . Mesmo no caso de arbitragem interna, existe uma tendência de não diferenciação, haja vista que as diferenças são mínimas e que existe uma profunda identidade entre os dois .

O Direito Brasileiro, no entanto, ainda adota o dualismo da Convenção de Arbitragem. Esta distinção é singular no nosso direito principalmente porque a cláusula arbitral não era reconhecida expressamente pelo Código Civil de 1916, que só contemplava a validade do compromisso arbitral. E mesmo com a promulgação da Lei 9.307/96, a eficácia da cláusula compromissória é submetida a algumas condições.

Destarte, para a análise da Convenção de Arbitragem, estudaremos, num primeiro momento a cláusula compromissória (Seção I) para então abordarmos o compromisso arbitral (Seção II).

Seção I. A cláusula compromissória

O artigo 4° da Lei 9.307/96 define a cláusula compromissória como sendo “a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. Este dispositivo legal veio a suprir a lacuna deixada pelo Código Civil de 1916, que só previa o compromisso arbitral.

Em conseqüência da falta de definição legal, a cláusula arbitral foi objeto de controvérsias na doutrina brasileira.

O Decreto n° 3.900 de 26 de junho de 1867, no seu artigo 9º, já dispunha que:

“A cláusula de compromisso, sem a nomeação dos árbitros ou relativas a questões eventuais, não vale senão como promessa e fica dependente para a perfeição e execução de novo e especial acordo das partes, não só sobre os requisitos do art. 8º, senão também sobre as declarações do art. 10”.

Desta opinião compartilha o ilustre mestre Waldemar Ferreira:

“A cláusula compromissória, nos termos em que costuma ser exarada nos contractos, é inteiramente inócua, inútil, sem força obrigatória. Constitui verdadeira anomalia que os formulários consagram, e que os fazedores de contractos foram respeitando como cousa antiga e veneranda .” (grifamos)

Entretanto esta posição radical foi abandonada. A doutrina definiu a cláusula compromissória como sendo uma promessa de contratar, que em caso de descumprimento não teria como conseqüência nenhuma obrigação específica. Assim ensina Clóvis Beviláqua:

“A cláusula compromissória, no direito pátrio, cria apenas uma obrigação de fazer. É um pacto preliminar, cujo objeto é a realização de um compromisso. E como obrigação de fazer, desde que nemo potest precise cogi ad factum não obriga às partes a celebração do compromisso, embora o não celebrá-lo constitua infração do contrato, que dará lugar à responsabilidade civil” .

O Supremo Tribunal Federal, numa decisão de 02 de junho de 1967, confirmou essa concepção da cláusula arbitral . A autora, a empresa brasileira Insubra S.A. Intercomercial ajuizou uma ação de perdas e danos pela infração de um contrato de comissão mercantil pela ré Bueromaschinen-Export G.m.b.H. Esta última, por sua parte, argumentou que a jurisdição brasileira era incompetente, tendo em vista uma cláusula arbitral inserida no contrato. A Corte Suprema, confirmando a decisão do TJSP, decidiu que:

“Cláusula compromissória (pactum de compromitendo) ainda não é o compromisso constitutivo do juízo arbitral, mas a obrigação de o celebrar.

Trata-se de uma obrigação de fazer, que se resolve em perdas e danos e que, como pacto de ordem privada, não torna incompetente o juiz natural das partes, se a ele recorrem” .

Essa posição inflexível dos nossos tribunais em relação à cláusula arbitral não tem impedido os tribunais arbitrais de adotar uma concepção diferente. Numa sentença arbitral da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional n° 4.695 , as partes contratantes, associadas por uma joint-venture, forneciam matérias-primas brasileiras a empresas americanas. Este contrato continha uma cláusula CCI, e uma disposição aplicando a lei brasileira ao mérito do litígio. Ora, a ré brasileira defendeu a tese que a cláusula arbitral não seria válida no direito brasileiro. O tribunal arbitral, depois de distinguir o direito aplicável ao mérito a aquele aplicado ao procedimento arbitral, decidiu, fundamentando-se no Regulamento da CCI, que o juízo arbitral pode ser constituído por uma cláusula compromissória, rejeitando assim a posição do direito brasileiro.

Devemos salientar que o CPC não proibia expressamente a cláusula arbitral. Poderíamos ainda imaginar que se uma cláusula compromissória integrasse todos os requisitos de um compromisso, ela teria plena validade. Mas, como explica Pedro Baptista Martins:

“…tal fato é praticamente impossível de ocorrer, tendo em vista que, exempli gratia, como podem os compromitentes mesmo num exaustivo exercício de futurologia, prever "o objeto do litígio, com todas as suas especificações, inclusivamente o seu valor" (art. 1.074, III, CPC) ” ?

Por outro lado, Carlos Alberto Carmona sustenta a tese que a cláusula compromissória poderia ser objeto de uma execução específica da obrigação de fazer , conforme o artigo 461 do CPC:

“Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”.

O Prof. Carmona afirma que as cláusulas arbitrais normalmente apresentam os elementos necessários à execução específica da obrigação de fazer, “a saber: qualificação das partes, referência a um determinado negócio jurídico e a um órgão institucional” .

Outrossim, Celso Barbi Filho entende que :

“a solução técnico-processual para