Pequena Empreitada

O CONTRATO DE PEQUENA EMPREITADA PREVISTO NO ARTIGO 652, a, III, DA CLT E A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO À LUZ DA EC 45/04

Mauro Schiavi

Conhecia o Direito romano a locatio conductio operis, inconfundível com a locatio conductio operarum. Esta última representava a locação de serviços, ao passo que a locatio conductio operis constituía contrato tendo em vista certo resultado. Discutia-se acerca da natureza jurídica do contrato quando o trabalhador, ou o artífice, fornecia também os materiais; na hipótese, Cassio entendia haver venda de materiais e locação dos serviços, mas Gaio sustenta ocorrer apenas venda, ao passo que se caracterizaria a locatio conductio operis se alguém entregasse materiais a fim de ser executada certa obra .

O Código Civil de 2002 disciplina o contrato de empreitada nos artigos 610 a 626. Diz o artigo 610 do CC:

“O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com o seu trabalho ou com ele e os materiais”.

Ensina Maria Helena Diniz , que “a empreitada ou locação de obra é o contrato pelo qual um dos contratantes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação, a realizar, pessoalmente, ou por meio de terceiro, certa obra (p. ex., construção de uma casa, represa ou ponte; composição de uma música) para o outro (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado”.

A empreitada é contrato civil. Não se torna ato comercial pelo fato de haver fornecimento de materiais, porque não tem por fim essa alienação, mas a criação de uma coisa, pelo trabalho do construtor. O que é capital nela é a produção da obra e não a alienação dos materiais nela empregados (RF 89/178) .

Para fins civis, o empreiteiro pode ser pessoa física ou jurídica e se obriga, mediante contrato, sem subordinação e mediante o pagamento de remuneração, a construir uma obra. A empreitada pode ser de trabalho (lavor) ou mista em que o empreiteiro se compromete a fornecer o serviço e o material.

Conforme vem sustentando a melhor doutrina (Caio Mário da Silva Pereira e Paulo Nader e Washington de Barrros Monteiro), a empreitada não se dirige apenas a coisa corpórea e à construção civil, podendo ser contratada uma obra incorpórea, como por exemplo a criação intelectual, artística e artesanal. Desse modo, o objeto do contrato de empreitada, por ser um contrato de resultado, deve ser um obra material e imaterial.

A questão dos contratos de empreitada e a competência da justiça do trabalho sempre foi polêmica, pois a CLT e o Direito do Trabalho sempre se ocuparam do trabalho subordinado, por conta alheia, regido pelos artigos 2º e 3º, da CLT e não o trabalho autônomo em que o empreiteiro corre os riscos de sua atividade.

A doutrina trabalhista apontou como nota de diferenciação do contrato de empreitada ao contrato de trabalho stricto sensu ou contrato de emprego na expressão de José Martins Catharino a subordinação jurídica, pois o empreiteiro é um profissional autônomo, que corre os riscos da sua atividade econômica, enquanto o empregado, mesmo recebendo por obra, não corre os riscos de sua atividade e transfere ao empregador a direção do seu trabalho. Como bem destaca Maurício Godinho Delgado : “Sendo pacto autônomo, civil, a empreitada preserva com o próprio profissional prestador de serviços a direção do cotidiano da prestação laborativa, no cumprimento de obra pactuada. Não se transfere a direção par ao tomador de serviços. Não há, pois, subordinação nessa prestação de trabalho”.

Diz o artigo 652 “Compete às Varas do Trabalho: a)conciliar e julgar: II(...); III-os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice”.

Após a EC 45/04, o artigo 652, III, da CF deve estar em compasso com a interpretação do I, do artigo 114, da CF.

O contrato de empreitada é uma espécie do gênero contratos de atividade.

A doutrina designa a expressão “contratos de atividade” para os contratos que tenham por objeto a atividade do homem. Para Jean Vicent , essa expressão designa todos os contratos nos quais a atividade pessoal de uma das partes constitui o objeto da convenção ou uma das obrigações que ele comporta. Segundo Ribeiro de Vilhena , “os contratos de atividade preenchem-se com trabalho por conta alheia (representação, prestação livre de serviços, empreitada, etc)”.

Em outra obra, o professor Ribeiro de Vilhena salienta que para que o trabalho seja objeto de uma relação jurídica, torna-se indispensável que ele seja por conta alheia. Segundo o referido mestre mineiro, “define-se o trabalho por conta alheia como aquele que se presta a outrem, a quem, em princípio, cabem os resultados e os riscos. A divisão trabalho-por-conta-própria e trabalho-por-conta-alheia esgotadas as categorias de situações jurídicas. No trabalho por conta-própria não se estabelece uma relação jurídica fundada no trabalho em si, mas uma situação de poder sobre a coisa, o objeto trabalhado, o resultado do trabalho, como relação de direito real-factual. No trabalho-por-conta alheia os nexos jurídicos nascem no próprio trabalho, ainda que se tenham em vista os resultados ou a atividade em si. No primeiro caso, a relação jurídica é ulterior ao trabalho e decorre de um ato de disposição ou outro qualquer de natureza modificadora do ens ou da situação da coisa concernente à pessoa que a produziu ou de que resultou acabada (ato jurídico unilateral, como abandono; negócio jurídico unilateral, como a doação, ou bilateral como o arrendamento, a troca ou a venda). Entendemos mais límpida e precisa a distinção elaborada por Alonso García, pois o elemento risco não é susceptível de isolamento perfeito, como característico de uma ou outra forma de trabalho, já que há prestações de trabalho por conta alheia, em que o prestador participa dos riscos e dos resultados. Mas a recíproca não é verdadeira: não há trabalho por conta própria, em que o prestador divida riscos ou resultados. Admiti-lo será caminhar para formas societárias de trabalho”.

Conforme advertem Orlando Gomes e Élson Gottschalk , “o interesse de distinguir o contrato de trabalho dos demais contratos de atividade é tanto maior, atualmente, quanto se sabe que o Direito do Trabalho somente protege os empregados, isto é, os sujeitos de um contrato de trabalho, os que trabalham por obrigação decorrente de empreitada, sociedade, mandato, parceria ou comissão mercantil, não desfrutam de prerrogativas outorgadas por essa legislação. Isso não significa, como pondera Mario de La Cueva, que o trabalho em todas as suas formas, não deva ser objeto de proteção, mas, apenas, que se está obrigado a distinguir e a outorgar, conseqüentemente, a proteção que cada qual exija”.

Diante da doutrina acima, conclui-se que o “termo relação” de trabalho pressupõe trabalho prestado por conta alheia, em que o trabalhador (pessoa física) coloca sua força de trabalho, com pessoalidade, em prol de outra pessoa (física ou jurídica), podendo o trabalhador correr ou não os riscos da atividade. Desse modo, estão excluídas as modalidades de relação de trabalho em que o trabalho for prestado por pessoa jurídica , porquanto nessas modalidades, embora haja relação de trabalho, o trabalho humano não é o objeto dessas relações jurídicas e sim um contrato de natureza cível ou comercial.

No nosso sentir, o termo relação de trabalho tem a seguinte significação:

O trabalho prestado por conta alheia, em que o trabalhador (pessoa física) coloca, em caráter preponderantemente pessoal, de forma eventual ou não eventual, gratuita ou onerosa, de forma autônoma ou subordinada, sua força de trabalho em prol de outra pessoa (física ou jurídica, de direito público ou de direito privado), podendo o trabalhador correr ou não os riscos da atividade que desempenhará.

Tanto a doutrina como a jurisprudência sempre divergiram quanto ao conceito de pequena empreitada para fins de competência material da Justiça do Trabalho.

Muitos autores fixaram entendimento no sentido de que o conceito de pequena empreitada para fins do artigo 652, a, III, da CLT significa o serviço prestado por um empreiteiro de forma autônoma junto com alguns ajudantes ou empregados, sendo a obra de pequeno vulto econômico.

Para Sérgio Pinto Martins: “Será considerado pequeno operário aquele que trabalha diretamente com seus subordinados. Se apenas dirigir o serviço não será considerado pequeno empreiteiro, mas empresário. O trabalhador necessariamente deverá ser pessoa física, não podendo, portanto, ser pessoa jurídica. Não poderá ter um número muito grande de empregados, sob pena de ser considerado verdadeiro empregador, empresa. O ideal seria que tivesse apenas duas ou três pessoas que o ajudassem, mas esse critério não é preciso para o distinguir do verdadeiro empresário, pois não há disposição em lei determinado o critério para considerá-lo pequeno empreiteiro ou não. O vulto da obra também deve ser pequeno, ou seja: construir um muro, pintar uma parece, fazer pequenas reformas em uma casa etc”(Comentários à CLT, 6ª Edição, São Paulo, Atlas, 2003, pág. 671).

No mesmo sentido é a posição de Wagner Giglio : “claro que assim não poderia ser considerado aquele que mantém um empreendimento vultoso, sede própria, contratos milionários e grande número de trabalhadores (...)O critério definidor, nesta última espécie, não é o valor do contrato ou o número de trabalhadores, e sim a atividade do empreiteiro. Se apenas dirige o serviço,não pode ser considerado operário ou artífice; para que o seja, deve prestar serviços junto com seus subordinados”.

Nesse mesmo diapasão, destacamos as seguintes ementas:

“A caracterização do pequeno empreiteiro nem sempre é fácil. Claro que assim não poderia ser considerado aquele que mantém um empreendimento vultoso, sede própria, contratos milionários e grande número de trabalhadores. Mas há casos em que o intérprete fica na dúvida se a empreitada pode ou não ser classificada de pequena. O critério definidor, nestas últimas hipóteses, não é o valor do contrato ou o número de trabalhadores, e sim a atividade do empreiteiro: se apenas dirige o serviço, não pode ser considerado operário ou artífice; para que o seja, deve prestar serviços junto com os seus subordinados (in Direito processual do Trabalho, Wagner Giglio, 7ª ed., São Paulo, LTR, p. 75). Comprovado nos autos que o reclamante prestava serviços pessoalmente, junto com os seus ajudantes, restou caracterizada a pequena empreitada nos termos do artigo 652, a, III, da CLT. Rejeita-se, pois, a argüição de incompetência absoluta dessa Justiça Especializada”(TRT 3ª Região, Ac. 2ª T., Rel. Alice Monteiro de Barros, DKMG II, 08.11.96, p. 8).

Empreitada – Competência desta justiça. Nos termos do artigo 652, a, III, da CLT, compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar dissídios resultantes de contrato de empreitada, em que o empreiteiro seja operário ou artífice. O só fato de haver ele contratado auxiliares para trabalhar no serviço, objeto da empreitada, ou de o valor pugnado ser da ordem de R$ 8.500,00, não afasta a hipótese legal, pois não alegado pela defesa que o reclamante não teria trabalhado como operário ou artífice. (TRT – 3ª R – 3ª T – RO nº 7991/99 – Relª. Juíza Maria Cecília A. Pinto – DJMG 07.12.99 – pág. 16)

No mesmo sentido, o projeto de Lei 6671 de 2002, assim redigido.

Artigo 652.Compete ao juiz do trabalho

(...)

§ 1º Compete ainda o juiz do trabalho processar e julgar os litígios decorrentes de relações de trabalho que, não configurando relação de emprego envolvam:

(...)

IV.empreiteiro e subempreiteiro, ou qualquer destes e o don da obra, nos contratos de pequena empreitada, sempre que os primeiros concorrerem pessoalmente com seu trabalho para a execução dos serviços, ainda que mediante concurso de terceiros.

Outros doutrinadores exigem que o empreiteiro trabalhe com subordinação ao tomador, em situação análoga ao do empregado, que trabalha nos moldes dos artigos 2º e 3º, da CLT.

Para Oliveira Viana (Problemas de Direito Corporativo, p. 236) : “A verdade é que o contrato de empreitada, quando convencionado por operário ou trabalhador, está sendo assimilado ao contrato de trabalho para os efeitos sociais e à sua proteção é o empreiteiro profissional, o técnico ou capitalista que, profissionalmente, contrata a empreitada de obras. Quando, porém, a empreitada é feita por operários ou empregados que não têm outros recurso de vida, senão o seu trabalho, neste caso a empreitada é assimilada ao contrato de trabalho”.

Destaca-se nesse sentido a seguinte ementa:

Empreiteiro – Incompetência da Justiça do Trabalho. A intenção da lei, ao colocar sob o pálio da Justiça do Trabalho as reclamações que tenham como parte pequenos empreiteiros que sejam ao mesmo tempo operários ou artífices, foi de proteger os mesmos, uma vez que estes têm uma condição semelhante ao do empregado típico, ou seja, figuram na relação contratual como parte subordinada. No caso dos autos, porém, não restou configurada a condição de subordinação do reclamante, o que o afasta da proteção do art. 652, a, III, da CLT. Revista improvida. (TST – 1ª T – Ac. nº 4946/97 – Relª. Minª. Regina Resende Ezequiel – DJ 22.08.97 – pág. 39042).

Para outros doutrinadores há necessidade de que o empreiteiro trabalhe de forma pessoal e que o valor econômico da obra não seja elevado.

Nesse sentido, leciona Amauri Mascaro Nascimento :

“Há grandes e pequenas empreitadas, conforme o vulto econômico do negócio, e empreiteiras pessoas jurídicas ou pessoas físicas. Portanto, há, em conseqüência, grandes e pequenos empreiteiros, e entre estes o empreiteiro operário. Este é um trabalhador. Presta serviços pessoalmente. É manifesta a hipossuficiência econômica; faz pequenas empreitadas a preços ínfimos, como perfuração de poços, edificação de pintura de paredes, limpeza de jardins etc. É um verdadeiro operário. Presta serviços remunerados pelo resultado. Às vezes, embora mais raramente, são artífices, executando com maior qualificação técnica uma peça, uma obra etc”.

No mesmo sentido é a posição de Maurício Godinho Delgado :

“Trata a regra do art. 652, “a”, III, da CLT, do empreiteiro pessoa física que, como profissional autônomo, executa, só e pessoalmente (ou, no máximo com algum auxiliar), a empreitada, de valor econômico não elevado”. Não se insere nessa excetiva hipótese legal o empreiteiro pessoa jurídica, ou aquele que,, sendo pessoa física, leve a termo a obra mediante concurso de distintos auxiliares ou empregados - agindo como se empresário fosse. A intenção legal foi manifestamente protetiva, à luz de uma peculiar (embora recorrente) situação verificada com o trabalhador autônomo mais humilde”.

Para Ísis de Almeida , “o que o reclamante pleiteia é baseado em um contrato civil de empreitada. O prestador de serviço não alega que é empregado do tomador, apenas quer a decisão da Justiça quanto ao litígio em torno da confecção da obra, do preço etc.

Se essa empreitada é de tal vulto que exigiu o concurso de outras pessoas, que trabalharam como empregados ou não do empreiteiro, operário ou artífice, cessa a competência da Justiça do Trabalho. O feito deve ser proposto à Justiça Comum, pois já não se disposto no inciso consolidado em exame”.

No nosso sentir, o conceito de pequena empreitada previsto no artigo 652, da CLT se refere ao trabalhador pessoa física. Esta modalidade contratual não se reporta ao vulto econômico da empreitada, pois o referido inciso III não vincula a empreitada ao valor do serviço, tampouco à sua duração, e sim, ao fato do empreiteiro ser operário ou artífice. Ora, operário ou artífice é aquele trabalhador autônomo, podendo ser especializado ou não em um determinado serviço, que vive do seu próprio trabalho e que tem suas próprias ferramentas ou instrumentos de trabalho, prestando serviços com pessoalidade. Mostra-se perigosa a interpretação no sentido de que o empreiteiro pode estar acompanhado de outros trabalhadores e até constituir pessoa jurídica, sob conseqüência de se aplicar por analogia o conceito de pequena empreitada para outras espécies de prestação de serviços por pessoa jurídica ou até para microempresas. Além disso, a pequena empreitada é espécie do gênero relação de trabalho e, portanto, somente é admissível a pequena empreitada se o empreiteiro prestar serviços de forma pessoal. Não importa, a nosso ver, se o contrato de empreitada tem elevado vulto financeiro , ou se perdurará meses ou anos , o importante é que o empreiteiro trabalhe com pessoalidade , de forma autônoma, sem a ajuda de outros trabalhadores .

Desse modo, no nosso sentir, o artigo 652, III da CLT, à luz do artigo 114, I, da CF, deve ser interpretado restritivamente, em conformidade com a Constituição Federal. Como ensina JJ. Gomes Canotilho : “O princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição é fundamentalmente um princípio de controlo (tem como função assegurar a constitucionalidade da interpretação) e ganha relevância autónoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários significados da norma. Daí a sua formulação básica: no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição. Esta formulação comporta várias dimensões: (1) o princípio da prevalência da constituição impõe que, dentre as várias possibilidades de interpretação, só deve escolher-se uma interpretação não contrária ao texto e programa da norma ou normas constitucionais; (2) o princípio da conservação de normas afirma que uma norma não deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a constituição; 3) o princípio da exclusão da interpretação conforme a constituição mas ‘contra legem’ impõe que o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a constituição, mesmo através desta interpretação consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais. Quando estiverem em causa duas ou mais interpretações – todas em conformidade com a Constituição – deverá procurar-se a interpretação considerada como a melhor orientada para a Constituição”.

Desse modo, lendo o artigo 652, a, III, da CLT com os olhos da Constituição Federal, a nosso ver a pequena empreitada tem a seguinte definição:

Um contrato de atividade em que o empreiteiro, operário ou artífice, pessoa física, sem a ajuda de outros trabalhadores, se compromete a realizar uma obra (material ou imaterial), de forma pessoal, sem subordinação, mediante o pagamento do preço ajustado no contrato (escrito ou verbal).

A competência da Justiça do Trabalho se justifica para o pequeno empreiteiro a fim de facilitar-lhe o à Justiça do Trabalho e a garantir-lhe a dignidade e os valores sociais do trabalho.

O empreiteiro, salvo se o contrato de empreitada mascara uma verdadeira relação de emprego, não cobrará na justiça créditos trabalhistas previstos na CLT e legislação extravagante e sim as parcelas e obrigações ajustadas no contrato de empreitada. Outrossim, também pode o pequeno empreiteiro postular na Justiça do Trabalho a nulidade do contrato de empreitada e o decorrente reconhecimento do vínculo de emprego, com o pagamento dos consectários trabalhistas, e, sucessivamente, caso não reconhecido o liame de emprego, as parcelas oriundas do contrato de empreitada. Como bem adverte Mozart Victor Russomano : “o empreiteiro operário ou artífice poderá gozar das vantagens da celeridade, econômica, espírito solidarista que fluem da Justiça do Trabalho. Mas não dos direitos que nascem dos contratos individuais de trabalho. O artigo estudado limitou-se a fixar a competência das Juntas para julgar e conciliar tais controvérsias. A norma é de índole estritamente adjetiva” .

CONCLUSÕES

a)Há grande dissenso doutrinário e jurisprudencial sobre o conceito de pequena empreitada para fins de competência da Justiça do Trabalho. Não obstante, a partir da EC 45/04 que alterou a competência da Justiça do Trabalho, a interpretação do artigo 652, a III, da CLT deve estar em compasso com a Constituição Federal;

b)No nosso sentir o contrato de pequena empreitada para fins de competência material trabalhistas tem a seguinte definição:

Um contrato de atividade em que o empreiteiro, operário ou artífice, pessoa física, sem a ajuda de outros trabalhadores, se compromete a realizar uma obra (material ou imaterial), de forma pessoal, sem subordinação, mediante o pagamento do preço ajustado no contrato (escrito ou verbal);.

c)O empreiteiro, salvo se o contrato de empreitada mascara uma verdadeira relação de emprego, não cobrará na justiça créditos trabalhistas previstos na CLT e legislação extravagante e sim as parcelas e obrigações ajustadas no contrato de empreitada. Outrossim, também pode o pequeno empreiteiro postular na Justiça do Trabalho a nulidade do contrato de empreitada e o decorrente reconhecimento do vínculo de emprego, com o pagamento dos consectários trabalhistas, e, sucessivamente, caso não reconhecido o liame de emprego, as parcelas oriundas do contrato de empreitada.