Do Monismo Ao Pluralismo Juridico

Com uma visão sociológica e bastante crítica em relação ao Monismo Jurídico, o presente estudo procurou, na sua introdução, discorrer sobre o que é direito; tanto para o Estado quanto para a sociedade. Após esse esclarecimento, o desenvolvimento dessa reflexão passa a discursar sobre o pluralismo jurídico, mais precisamente sobre a Teoria Crítica do Direito (Direito Alternativo), trazendo os problemas sociais que podem ser resolvidos, exemplos, casos concretos e legislação. Por fim, a conclusão desse trabalho, trabalha as propostas, encaminhamentos e possíveis soluções para que cada vez mais pessoas tomem ciência da legitimidade do pluralismo jurídico.

Palavras-chave: Monismo, Positivismo, Constituição, Pluralismo Jurídico, Teoria Crítica.

Introdução

A proposta de trabalho é fazer uma reflexão a respeito da construção do direito destacando o Monismo e o Pluralismo Jurídico, com mais ênfase na teoria Crítica do Direito (Direito Alternativo).

O objetivo principal é discutir a forma como se apresenta o Monismo (Estado) e o Pluralismo Jurídico (Teoria Crítica), problematizando-os e mostrando a diferença na postura de aplicação (se é que as normas postas estão de fato tendo aplicabilidade) desse direito.

Fundamenta-se este trabalho nos estudos realizados por Antonio Carlos Wolkmer (2001), a fim de salientar que o direito emerge da sociedade; e por Roberto Lyra Filho (1995) para trazer a crítica do direito positivado.

O motivo para a realização desse estudo foi justamente a possibilidade de discutir um tema que está em evidencia no cenário nacional; chamando atenção para uma dissonância social em que uma pequena classe (dominante) brasileira insiste em fechar os olhos, a fim de que nada mude. Por isso, é de suma importância o debate acerca desse assunto para que mais pessoas tomem conhecimento de como é tratado o direito no Brasil tomando ciência também da importância do direito alternativo.

Dentre as preocupações mais significativas é preciso salientar: o que é o direito alternativo; quais as posturas de aplicação do direito; qual a importância do Pluralismo Jurídico para a sociedade; a Teoria Garantista acerca da Constituição Federal do Brasil.

2. O que é direito

Não há possibilidade alguma de conceituar o direito de uma forma clara e objetiva citando apenas uma teoria. Será necessário primeiramente contextualizar as condições que propiciaram o nascimento do direito, a sua evolução até os dias atuais e, logicamente, suas lacunas e falhas. O Direito sempre existiu, nasceu junto com o homem. Não há como datar esse surgimento, porque as teorias sobre a ciência do direito são inúmeras e, todas elas, se confundem. As dicotomias acerca da palavra ‘direito’ são várias também, começando pela não-distinção entre “direito” e “lei”. Nessa questão, o que é preciso frisar com bastante veemência é que o direito não fica restrito à lei. Esta, advém do Estado e fica ligada à classe dominante, traduzindo disfarçadamente, o desejo de tal casta. Portanto, para mostrar o que é o direito, vou apresentar varias correntes do direito à luz de alguns autores.

Segundo Roberto Lyra Filho (1995) no seu livro O que é Direito, a ciência do Direito tem tradicionalmente dois modelos de ideologia jurídica que são o positivismo e o jusnaturalismo: “De um lado o Direito como ordem estabelecida (positivismo) e, de outro, como ordem justa (jusnaturalismo)” (p.26).

Não se discutirá aqui suas inúmeras variantes. Para o positivismo jurídico, justo é o que a lei escrita determina. Para o jusnaturalista contemporâneo, justos são os princípios que antecedem e se sobrepõem às leis e nenhum legislador pode estabelecer normas que os violem. O jusnaturalismo foi reivindicado historicamente pelos detentores do poder, por muitos séculos, para justificar seus atos. Uma vez tendo conseguido transformar em direito positivo esse “direito natural”, passaram a adotar como certo o positivismo jurídico.

O jusnaturalismo tem dois planos: o que está nas leis e o que deve estar nelas para que sejam justas (equânimes). O positivismo só considera a lei estabelecida. “A presença de outros projetos, outras instituições oriundas de outra classe e grupos (não dominantes), é desprezada”. Só se mudam as regras dentro das regras ditadas pelos grupos dominantes. Outro caminho apresentado por Lyra Filho (1995) é de uma “nova teoria realmente dialética” com superação de alguns pontos daquelas vertentes e uma nova leitura de outros:

“Assim, veremos que a positividade do Direito não conduz fatalmente ao positivismo e que o direito justo integra a dialética jurídica, sem voar para nuvens metafísicas, isto é, sem desligar-se das lutas sociais, no seu desenvolvimento histórico, entre espoliados e oprimidos de um lado e espoliadores e opressores de outro.” (p. 26- 27).

Para concluir o pensamento sobre o jusnaturalismo e abrir a discussão crítica a respeito do positivismo, o mestre Machado Neto[2] (1975), vai nos falar sobre a grandiosidade do direito natural:

“Desde as representações primitivas de uma ordem legal de origem divina, até a moderna filosofia do direito natural de Stammler e Del Vecchio, passando pelos sofistas, estóicos, padres da Igreja, escolásticos, ilustrados e racionalistas dos séculos XVII e XVIII, a longa tradição do jusnaturalismo se vem desenvolvendo, com uma insistência e um domínio ideológico que somente as idéias grandiosas e os pensamentos caucionados pelas motivações mais exigentes poderiam alcançar” (p. 82)

Para entendermos o positivismo é necessário recorrer à Teoria Pura do Direito (2001), de Hans Kelsen:

“A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo – do Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. (...) Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer seu objeto. (...) Quando a si própria se designa como ‘pura’ teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto se possa, rigorosamente determinar como Direito.” (p. 10)

A partir desse conceito Kelseniano sobre a Teoria Pura do Direito podemos observar que a intenção do autor era de “limpar” o direito; de produzir uma teoria que livrasse o direito dos valores axiológicos,