Compensação de acumulação ou desvio funcional Tweeter

Indenização por acúmulo ou desvio funcional

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Por força do art. 8.º parágrafo único da CLT, o direito comum aplica-se subsidiariamento ao Direito do Trabalho, desde que a lei trabalhista seja omissa e a norma civil invocada seja compatível com os princípios do direito do trabalho. É, pois, o caso dos regramentos previstos no Código Civil e que albergam o pleito de indenização por desvio ou dupla função.

O primeiro deles é o dispositivo que assegura a restituição do prejuízo em caso de locupletação:

Art. 884: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Ora, não há como negar a caracterização de locupletamento nos casos em que o empregador utiliza empregado contratado para determinada função para exercer, cumulativamente ou não, outras atividades de maior complexidade e sem qualquer compensação salarial.

Locupletamento. Exercício de dupla função ou de função de maior valia. "Demonstrado o exercício pelo operário de função de maior valia, o reconhecimento judicial do direito patrimonial correlato apenas reporá o caráter sinalagmático da relação havida, afastando a indesejável figura do locupletamento ilícito. (...)." (TRT, 10.ª Região, RO 2798/99, 3.a Turma, Rel. Juiz Douglas Alencar Rodrigues. DJU: 18/10/2000)

Da mesma forma também se constitui ato ilícito a ordem patronal que exige o cumprimento de serviços alheios ao contrato, seja quando o empregado se encontra em desvio ou acúmulo de função. Nesse sentido é a regra do art. 483, "a", da CLT.

Art. 483: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: "a": forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

Destarte, é inegável que o desvio funcional e a dupla função são tidos como ilícitos, na medida em que são caracterizados pela determinação unilateral do empregador e ao mesmo tempo prejudicial ao obreiro que terá que assumir responsabilidades e encargos superiores aos limites do contratado. Ao assim proceder o empregador estará exorbitando seu poder de comando (jus variandi) em flagrante abuso de direito de que trata o art. 187 do Código Civil.

Tais hipóteses caracterizam até mesmo ofensa ao art. 468 da CLT, vez que entre a função ajustada na celebração do contrato e o que lhe foi imposto posteriormente haverá sensível margem prejudicial ao trabalhador, mormente quando desacompanhada da respectiva compensação salarial.

DIFERENÇAS SALARIAIS DESVIO DE FUNÇÃO Exercendo, o autor, atividades de maior responsabilidade do que aquelas previstas para o cargo ao qual estava vinculado, faz jus ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio funcional, com reflexos, bem como a anotação em sua CTPS da função de Operador de Produção I. Recurso provido. (TRT 4.ª R. RO 01206-2002-022-04-00-2 6.ª T. Rel. Juiz Denis Marcelo de Lima Molarinho J. 05.11.2003)

Caso a desproporção ocorra desde o início do contrato, hipótese em que o empregado apesar de ser contratado para determinada função exerça outras de forma cumulativa ou outras mais complexas do que aquela ajustada, restará configurado vício volitivo por lesão de que trata o art. 157 do Código Civil:

"Art. 157: Ocorre lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta."

Com efeito, caracterizado o ato ilícito da Reclamada e o flagrante prejuízo à parte autora, advém-lhe o dever de reparar o dano nos termos dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, Lei 10.406/2002:

Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Observa-se, nessa hipótese, a presença dos três elementos da responsabilidade civil: o dano material (exercício de função mais qualificada sem compensação salarial), o ato ilícito (abuso do jus variandi) e o nexo causal (dano decorrente do ato ilícito patronal).

O caráter sinalagmático e comutativo do contrato de trabalho impõe ao empregador a justa e equivalente remuneração do serviço prestado. Assim, eventual demanda da empresa para execução de outras tarefas não previstas na avença contratual do empregado constituirá risco da atividade econômica que deverá ser suportado pelo empregador:

"O caráter sinalagmático do contrato de trabalho e a norma jurídica dos arts. 2.º e 3.º da CLT impõe a retribuição pecuniária por parte do empregador pelos serviços prestados pelo trabalhador cumulativamente e diverso ao objeto da avença inicial." (TRT 9.ª Região, Acórdão 15203/99, 3.ª Turma, Relatora Juíza Rosalie Michaele Bacila Batista)

Ademais, uma vez sendo o empregado contratado para o exercício de determinada função não poderá ser submetido ao exercício de outra mais complexa ou sobreposta, sob pena de ferir-se a confiança negocial esperada pelos contratantes. Nesse sentido são emblemáticos os princípios da função social e da boa-fé objetiva que informam o direito contratual, conforme prevêem, respectivamente, os arts. 421 e 422 do Código Civil, aplicáveis ao contrato de trabalho.

Assim, em relação à prática de dupla função, o trabalhador deverá receber uma indenização equivalente ao prejuízo. Na falta de elementos precisos, o valor deverá ser arbitrado pelo juízo nos termos do art. 606, II, do CPC. É possível também aplicar analogicamente o art. 13 da Lei 6615/1978, o qual prevê um adicional de dupla função que varia de 10% a 40% para o profissional radialista. Não se olvide que a analogia é fonte de integração do direito do trabalho nos casos de lacuna da legislação específica. Observa-se ser comum o uso da analogia de uma regra profissional específica para outra, a exemplo da jornada de sobreaviso

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