A COBRANÇA DE ICMS EM CARTÕES COM CHIP E SEM CHIP

UNIVERSIDADE DO ESTADO DO AMAZONAS

CASO 06 – LANÇAMENTO III

CONTRIBUINTE

1. DOS FATOS

A empresa Chips & Tarjetas confecciona cartões plásticos para diversos fins, como cartões de crédito, cartões de refeições para funcionários etc. Ela, em síntese, produz duas modalidades de cartões, aqueles somente com uma tarja magnética e aqueles com chip.

Preocupada com o entendimento da Administração tributária sobre a incidência de ICMS na venda de cartões com chip (fato gerador) e, de acordo com o seu corpo jurídica, discordando desta incidência, formulou consulta fiscal acerca do assunto. Vejam, senhores, que sua consulta teve por objeto apenas os ditos cartões “com chip”, pois era isso que gerava dúvidas.

A resposta do Fisco foi no sentido de que a saída dos cartões com chip deveria sim se submeter ao ICMS. Dessa feita, a consulta serviu de “ato coator” e a empresa impetrou, em face à Administração Pública, um mandado de segurança, que, por sinal, ganhou já em segunda instância e aguarda seu julgamento pelos tribunais superiores.

Ocorre que, no corpo da resposta à empresa, a autoridade fiscal fez considerações incidentais, afirmando que a Administração tributária em geral, sempre entendeu que os cartões “sem chip” eram tributáveis, mas que, diante do entendimento jurisprudencial já quase pacífico sobre eles no sentido contrário, estes cartões já estavam sendo considerados não tributáveis, repitam-se, excelências, o próprio Fisco admitiu que não tributava os cartões sem chip!

Dessa maneira, afirmou que, como para os cartões “com chip” não havia entendimento jurisprudencial consolidado, estes continuavam sendo considerados tributáveis pelas autoridades fiscais, que continuavam lançando o imposto sobre eles.

Ato contínuo, nossa empresa ajuizou uma ação visando a impedir o fisco de cobrar o ICMS sobre os cartões com chip, que eram o objeto da consulta, e obteve liminar, depois confirmada em decisões de mérito. A suspensão ainda está em vigor. Contudo, por um erro meramente material, o pedido da ação judicial incluía também os cartões “sem chip”, que o próprio fisco já tinha mencionado que não estava mais tributando.

Nesta linha, para prevenir a decadência do direito de lançar, a autoridade fiscal efetuou o lançamento do ICMS. Mas, ao fazê-lo, não se restringiu a lançar o imposto apenas sobre os cartões “com chip”, lançando-o também sobre os cartões que funcionam apena com tarja magnética, o que contraria o afirmado acima, de que “os cartões sem chip já estavam sendo considerados não-tributáveis”.

Percebam, senhores julgadores, a empresa entende ser plenamente cabível o lançamento do imposto sobre os cartões com chip, do contrário, se ela perder no futuro a disputa, já ter-se-á operado a decadência. Contudo, o que discutimos aqui hoje é que o lançamento tenha abrangido também os cartões sem chip, afinal, na consulta, o próprio fisco lhe tinha afirmado que, segundo os “critérios jurídicos” que adotavam para o lançamento por força do entendimento do poder judiciário, esses cartões não eram mais tributáveis! É da mais total evidência!!

Vejam que o nosso pedido, portanto, só se refere ao lançamento no que diz respeito aos cartões que operam apenas sem chip, pois conforme explicamos, já foi admitido pelo próprio Fisco que não são considerados tributáveis.

2. COBRANÇA DE ICMS EM CARTÕES COM CHIP E SEM CHIP:

2.1 DO ICMS - IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL, INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO

        Apesar do nome extenso, na defesa do presente caso vamos nos ater ao ICMS incidente sobre mercadorias.  MERCADORIA é o bem móvel sujeito à mercancia, ou seja, está no mundo jurídico-econômico com finalidade comercial, assim, para que seja tributada pelo ICMS é preciso que se verifique habitualidade e volume, requisitos que configuram o interesse comercial.   PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, por sua vez, é o desempenho de uma obrigação de fazer, e ainda que seja habitual, não é realizada em volume, é tributada pelo ISS.

        Esclarecidos os pontos anteriores, têm-se que a tese aqui defendida para afastar o lançamento realizado sobre os “cartões sem chip”, é de que a confecção dos mesmos constitui prestação de serviço e, portanto, não são tributáveis por ICMS.

        Assim, considerando que a empresa Chips & Tarjetas confecciona cartões que podem vir a ser utilizados como cartões de crédito, cartões de refeições para funcionários, cartões de identificação, dentre outros, resta-se clara a prestação de serviços consistente na personalização dos produtos oferecidos, que já saem de suas instalações para os clientes e/ou usuários finais.

        Uma vez caracterizada a prestação de serviço, não há o que se falar sobre incidência e lançamento de ICMS, posto que o tributo devido é o ISS, e, portanto, qualquer lançamento feito a esse título caracterizaria a bitributação (entes federativos diversos exigindo do mesmo sujeito passivo tributos decorrentes do mesmo fato gerador), que é expressamente vedada no Brasil.

Caso os fatos expostos não sejam suficientes para formar a opinião dos nobres julgadores, tem-se conforme art. 155, §2°, IX, b da CF/1988:

“O ICMS incidirá também sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”

        Ou seja, para que o ICMS tribute outros serviços além daqueles que lhe foram deferidos pela Constituição Federal, devem estar presentes dois requisitos:

1. Que os serviços sejam prestados juntamente com o fornecimento de mercadorias
2. E que estes serviços não estejam na competência dos Municípios

Ora, o serviço em questão faz parte da competência dos Municípios, conforme definido na Lei Complementar 116 de 2003

13 – Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia.