A CONTRATAÇÃO VIA INTERNET: ASPECTOS JURÍDICOS
Por: Gabriela Sentin • 27/6/2016 • Trabalho acadêmico • 5.010 Palavras (21 Páginas) • 374 Visualizações
A CONTRATAÇÃO VIA INTERNET: ASPECTOS JURÍDICOS
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1. INTRODUÇÃO
A Internet é o grande meio através do qual se possibilita concluir transações de natureza contratual. Como tal, surge a necessidade de em um primeiro momento, tecer esclarecimentos sobre sua origem, história e conceitos, de forma a constituir uma base sólida para entender-se a problemática do novo incidindo sobre as formas antigas de apresentação do Direito.
Como o assunto é relativamente novo pairam muitas incertezas, a legislação é inadequada e ultrapassada o que gera controvérsias como a natureza jurídica da Internet e os princípios contratuais.
Diante desta realidade, é impossível ficar inerte às transformações e evoluções que a tecnologia nos impõe. A contratação via Internet possui riscos, mas também inegáveis vantagens. Por isso, os operadores do direito deverão utilizar o bom senso para dirimir questões jurídicas relacionadas à Internet, procurando sempre vincular a parte técnica com o ordenamento vigente. Entretanto, não basta apenas adequar a legislação a nova realidade e aceitá-la da forma como se apresenta. Antes e primordialmente, a tecnologia deve provar sua confiabilidade e segurança. E, somente com uma legislação adequada e adaptada ao conjunto de regras internacionalmente aceitas, baseadas em parâmetros como a “Lei Modelo da UNCITRAL” será possível criar um ambiente seguro para o comércio eletrônico.
2. A INTERNET A Internet teve sua origem nos Estados Unidos, na década de 1960, quando se estudava um meio capaz de integrar comunicação e tecnologia com fins militares. Financiado pelo Advanced Researh Projects Agency (ARPA)[1]. No tenso momento da Guerra Fria, foi desenvolvido um sistema que inicialmente servia ao Departamento de Defesa daquele país e, posteriormente, interligou universidades americanas e laboratórios de pesquisa. “No Brasil, a Internet surgiu comercialmente em 1995, ano em que o Ministério das Comunicações publicou a Norma nº 004, que regula o uso de meios de rede pública de telecomunicações para o provimento e utilização de serviços de conexão à Internet”[2].
A Internet é um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na rede e que em alguns anos transformou drasticamente a vida das pessoas do mundo inteiro, pelo acesso a um fantástico mundo de informações, originando novos meios de relações em seus múltiplos aspectos: físicos, econômicos, sociais, políticos e jurídicos. O tema é recente e desponta interessantes debates, como o de determinar-se qual a natureza jurídica da Internet, quais princípios regem os contratos virtuais, se a legislação atual tem aplicabilidade perfeita ao tema, como determinar a lei a ser aplicada a uma possível demanda uma vez que inexistem em nosso país leis específicas sobre o tema, entre outros.
2.1. ICANN
O poder de controle e acesso é tão grande que pelo menos em tese, os EUA têm o poder de tirar um país da internet ou mesmo decidir sobre o que é chamado de TLD (top level domain), como o .br. E não há nenhum organismo para se reclamar das decisões ou vetos norte-americanos, como informado no próprio site do CGIB.
Ainda no mês de novembro de 2005, durante a Cúpula Mundial da Sociedade da Informação que aconteceu na Tunísia, o modelo atual de internet foi colocado em xeque. A maioria dos países participantes do encontro em Túnis queria impor uma estrutura internacional acima do Icann, mas no encontro se decidiu pela permanência do controle com os EUA. Foi determinado também, o compromisso de criar um fórum para discutir questões relativas à rede mundial de computadores. “A implementação do novo fórum de gestão ficará nas mãos do secretário-geral da ONU, Kofi Annan, e se reunirá pela primeira vez no ano que vem na Grécia - permite pelo menos que o diálogo seja mantido” .[4]
3. COMITÊ GESTOR INTERNET NO BRASIL (CGIB) E A FUNDAÇÃO DE AMPARO À PESQUISA DO ESTADO DE SÃO PAULO (FAPESP)
Para o Jurista Gustavo Corrêa, o Comitê Gestor de Internet no Brasil seria o “maior exemplo da tendência mundial a tornar a Grande Rede algo desvinculado do Poder Público, incentivando a participação da sociedade civil na formulação de diretrizes básicas para o desenvolvimento organizado”.[5]
Com o objetivo genérico de tornar efetiva a participação da Sociedade às atividades de implantação, administração e uso de serviços da Internet no Brasil, e mais especificamente registrar nomes de domínio e atribuir endereços na Internet, teve sua criação no ano de 1995 (Portaria Interministerial Número 147, de 31 de maio de 1995), pelo Ministério das Comunicações (MC) e o Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT) contando com a participação também de entidades operadoras e gestoras de linhas de conexão de alta velocidade conectadas às de baixa velocidade, de representantes de provedores de acesso ou de informações, de representantes de usuários e da comunidade acadêmica.
Com a publicação do Decreto Presidencial nº 4.829, de 03 de setembro de 2003, o CGIB, adquire personalidade jurídica, capaz de efetuar procedimentos administrativos e operacionais necessários para que a gestão da Internet no Brasil se dê segundo os padrões internacionais aceitos pelos órgãos de cúpula da Internet, podendo, para tanto, celebrar acordo, convênio, ajuste ou instrumento congênere; articular as ações relativas à proposição de normas e procedimentos relativos à regulamentação das atividades inerentes à Internet; propor programas de pesquisa e desenvolvimento relacionados à Internet, que permitam a manutenção do nível de qualidade técnica e inovação no uso, bem como estimular a sua disseminação em todo o território nacional, buscando oportunidades constantes de agregação de valor aos bens e serviços a ela vinculados; estabelecer diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil, dentre outras funções.
Para que o Brasil tenha um desenvolvimento e funcionamento adequado da internet foram criados grupos de trabalho e projetos em diversas áreas relacionadas. A execução destas atividades fica a critério do “Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR” – NIC.br, entidade civil, sem fins lucrativos.
A FAPESP, por imposição do art. 1º e s. da Resolução nº 2, de 15 de abril de 1998 do CG, foi contratada para registrar nomes de domínios e atribuir endereços IP no Brasil, diretamente do InterNIC/EUA, órgão gestor de nomes e endereços na Internet mundial.
No Brasil, as concessionárias de telecomunicações têm de criar uma empresa separada para oferecer serviços de acesso à Internet, o que aumenta a competitividade entre os provedores, possibilitando à Anatel e à sociedade em geral a verificação quanto ao tratamento equânime a todos os provedores quanto a tarifas e prioridades no aluguel de linhas. A Fapesp se encarrega gratuitamente de todo o serviço de registro contábil.
Os recursos gerados pela atividade ligada à Internet pertencem ao Comitê Gestor e é aplicado de acordo com as regras por ele estabelecidas. Para se ter uma idéia do crescimento da atividade virtual no país, foram registrados só em 14/11/2005, mais de 845.000 domínios, como segue em anexo a estatística oficial[6]. A facilidade é grande, pois em média, uma pessoa consegue registrar via site um domínio brasileiro em menos de cinco minutos.[7]
4. A CONTROVÉRSIA DA NATUREZA JURÍDICA DA INTERNET
Esta controvérsia incide sobre dois pontos, o inicial reside no fato de se estabelecer com clareza a diferença entre a Internet e o serviço de telecomunicações para, na etapa seguinte, esclarecer se a Internet seria um lugar ou um meio, se os contratos eletrônicos são celebrados entre presentes ou entre ausentes, para os fins do art. 435, do NCC, que prescreve:
“Art. 435 - Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.”
Muito se discute no meio jurídico quando se trata a Internet como meio de comunicação igualado ao telefone e ao fax , para os fins do inc. I, do art. 428 do NCC que prevê:
“Art. 428- Deixa de ser obrigatória a proposta: I- se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por meio de telefone;”- ou meio de telecomunicação semelhante, por extensão.
4.1. INTERNET e TELECOMUNICAÇÃO
À primeira vista logo pensamos sendo semelhantes Internet e telecomunicação, talvez pela maneira como as mesmas se apresentam: necessidade de uma linha telefônica para efetuar a conexão ao provedor no caso da Internet e o antigo e até pouco tempo o único modo de estabelecer-se comunicação fonada, através de um telefone fixo. Cabe ressaltar que em tempos atuais esta necessidade desapareceu haja vista o surgimento da telefonia celular[8], dos cable modems ou speeds[9], conexão via aparelho de televisão. Contudo, a mais importante e definitiva prova de que estes conceitos não se confundem, encontra-se na Lei Geral de Telecomunicações de nº 9.472/97, nos arts. 60 e parágrafo 1º e 61, onde destacamos as prescrições legais:
“Art.60 - Serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fios, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais,escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Art.61- Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicação que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§1º. Serviço de valor adicionado não se constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.” – grifei.
O dispositivo assevera com clareza solar que Internet é serviço de valor adicionado, uma vez que acrescenta e dá suporte a um serviço de telecomunicação, utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento e outras informações, onde figuram basicamente três sujeitos:
usuário -> provedor/usuário-> serviço de telecomunicação.
E no caso anterior, ou seja, na telefonia, figuram apenas dois:
usuário-> serviço de telecomunicação.
Por isso, a conclusão de que internet não se confunde com telecomunicação, tem significado próprio definido, inclusive, em legislação especifica.
Esclarecida a diferença entre estes conceitos, resta ainda a dúvida quanto à natureza jurídica, o que fazemos no tópico seguinte.
4.2. NATUREZA JURIDICA DA INTERNET Podemos considerar a Internet como um lugar, nesta hipótese, considera-se o contrato celebrado entre presentes, afinal as partes estão em um mesmo lugar: o virtual. Surgindo mais um questionamento acerca do foro competente para dirimir as demandas, solucionado pela sua eleição. Do contrário, se não houver eleição de foro, permanece a dúvida. Mas, se entendermos que a Internet é um meio, e este tem sido o entendimento dominante, a proposta e a aceitação seriam realizadas em lugares diferentes, conseqüentemente, entre ausentes. Diferentemente do que se verifica na clássica contratação entre ausentes por meio de correspondência, no negócio eletrônico pode-se falar, ainda que em termos relativos, de contratação entre ausentes em tempo real.[10]
5. OS CONTRATOS NO MUNDO REAL X MUNDO VIRTUAL - PRINCÍPIOS:
Aos contratos virtuais podem ser aplicados alguns dos já conhecidos princípios do Direito Pátrio, tais como o princípio da autonomia da vontade, do consensualismo e da boa-fé, os quais esclarecemos a seguir:
5.1. Princípio da identificação
Para Luis Henrique Ventura[11], para que um contrato eletrônico seja válido se faz necessário a identificação precisa das partes contratantes. Porém, não há esclarecimentos sobre o momento em que esta identificação deve ser feita, se anterior, posterior ou juntamente com a proposta.[12]
5.2. Princípio da autenticação (criptografia e assinatura digital)
Identifica-se com a eficácia probatória e segurança no meio virtual, onde os arquivos de modo geral a que se convencionou chamarem digitais, enfim, qualquer documento a que se queira atribuir validade, devem ser autenticados por cartórios eletrônicos, ciber[13] cartórios ou Certification Authorities[14], conforme consagrados internacionalmente, que confirmariam e garantiriam a veracidade dos mesmos, por meio de sistemas criptográficos, onde um programa codificaria um determinado texto de modo a deixá-lo ilegível, através de uma chave pública e utilizando-se a chave privada para reverter ou traduzir esta codificação. São empresas privadas encarregadas de averiguar a identidade das pessoas. No Brasil, a autoridade certificadora em atividade chama-se Certisign (www.certisign.com.br), segundo informa o advogado José Henrique B. M.Lima Neto.[15]
A respeito da assinatura digital, cabe ainda tecer alguns comentários, na medida em que constitui modo bastante diverso da assinatura formal, aquela pode ser conceituada como conjunto de caracteres alfanuméricos resultantes de complexas operações matemáticas de criptografia efetuadas por um computador sobre um documento eletrônico (imagem, texto, som ou qualquer outro arquivo digital. Já a assinatura formal seria o ato físico por meio do qual alguém coloca em um suporte físico a sua marca ou sinal, sendo personalíssima.
A assinatura eletrônica ao ser adicionada a determinado documento, vai ser transformada e criptografada, sendo a autoridade certificante a fornecedora das chaves e responsável para atestar a veracidade da mesma. Isto quer dizer que quem vai fornecer a forma de alguém assinar um documento digital é outra pessoa e não poderá ser criada pelo próprio usuário, isto se deve ao grau de complexidade de tal operação, especialidade de matemáticos e analistas de sistemas. O que caracterizaria, portanto, a diferença entre as formas de celebração contratual, afirmando-se que a assinatura é algo pessoal e intransferível e dado codificado digital é uma seqüência de bits, representativo de um fato, registrados em programa de computador.
De qualquer forma, não podemos deixar de vislumbrar em tal tecnologia um enorme aperfeiçoamento aos meios tradicionais de documentação pública e privada. Esclarecendo-se que a validade e eficácia dos documentos eletrônicos como meio de prova em muito difere das dos documentos comuns, isto porque apresentam eles uma série de peculiaridades técnico-informáticas que lhe são próprias.
5.3. Princípio do Impedimento de Rejeição
Para Luis H. Ventura[16], “as partes não podem alegar invalidade do contrato alegando, simplesmente, que aquele foi celebrado por meio eletrônico”. Isto ocorre devido falha de legislação proibitiva ou regulamentadora do comércio eletrônico sem a qual os contratos são regidos pelo princípio da liberdade da forma contração, ou seja, se a lei não prescrever a forma, ou proibí-la qualquer uma outra será válida.
5.4. Princípio da verificação
Também por uma questão de segurança, se faz necessário haver a possibilidade de uma verificação futura dos contratos, devendo permacerem armazenados.
5.5. Princípio da privacidade
O objeto contratual ou suas cláusulas não devem ser expostos no ambiente virtual, garantindo-se a privacidade aos contratantes.
6. O CONTRATO ELETRÔNICO
Oliver Iteanu[17], diz que não há em parte alguma definição legal ou jurisprudencial deste tipo de contrato, e propõe a seguinte: “O contrato de comércio eletrônico pode definir-se como o encontro de uma oferta de bens ou serviços que se exprime de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio de interatividade”.
A conexão via rede de telecomunicações deixa de ser a única forma de acesso, haja vista as novas modalidades de conexão à Internet através da televisão, os já mencionados speeds, permitindo as mesmas transações. A natureza jurídica dos contratos clássicos também se encontra no contrato eletrônico, apenas deve ser feita a ressalva para a sua adequação. Como bem salienta DE LUCCA[18]: “Dizer-se, por exemplo, que o mundo virtual é inteiramente diverso do nosso e que as nossas normas a ele não se aplicam me soa tão impróprio quanto afirmar-se exatamente o contrário, isto é, que as normas existentes têm inteira aplicabilidade e que nem precisaríamos nos preocupar com a edição de novas...”. Por este motivo, podemos dizer que o contrato celebrado por meio eletrônico igualmente encontra-se apto a produzir os efeitos jurídicos que lhes são inerentes. Alguns doutrinadores chegam mesmo a afirmar que em nada diferem a não ser quanto ao lugar ou o meio em que são celebrados. Disto podemos concluir que o contrato eletrônico pressupõe acordo de vontades e a composição de seus interesses com o intuito de constituir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial, “cuja celebração se daria por meio de programas de computador.” [19]
6.1. REQUISITOS/PRESSUPOSTOS
Vimos que pode haver aplicação de determinados conceitos e princípios dos já conhecidos contratos previstos na legislação nacional. Logicamente, que esta aplicação deve ser adequada à nova modalidade de contratação.
Quanto aos requisitos e pressupostos, já que ambos possuem características comuns, são aplicáveis a ambos, ou seja, presença de duas ou mais partes contratantes, a vontade livremente manifestada e a capacidade civil para o ato, estes os requisitos subjetivos.
Cabe salientar que O PROVEDOR não é considerado parte na relação de compra e venda via Internet, é considerado apenas um agente interveniente que disponibiliza o acesso à rede, através de um endereço eletrônico, do site e armazenamento de dados, para consulta de seus usuários. Sua função, em princípio, seria somente de organização do meio físico e logístico, sejam cabos, equipamentos ou quaisquer outros que sejam necessários para a consecução do fim maior, além dos softwares de comunicação, como os programas para navegação na Internet denominados Windows Explorer e Netscape Navigator.
Quanto aos requisitos objetivos essenciais para determinação da validade jurídica do contrato na modalidade eletrônica, são: a licitude do objeto, seu conteúdo econômico manifestado em sua natureza patrimonial, e a possibilidade físico-jurídica de sua acessibilidade. Sendo que a forma para efetivação pode ser efetuada através do próprio computador, como no caso de entrega de programas para serem “baixados” por um dos contratantes.
6.2. O COMÉRCIO ELETRÔNICO
Pode ser conceituado como uma das modalidades de contratação à distância, cujo caráter impessoal pode levar à insatisfação[20]. A tecnologia proporcionou ao homem moderno a possibilidade de realizar as antigas práticas de compra, venda ou prestação de serviços por um novo meio: o eletrônico. As transações de bens intangíveis, além dos materiais, são os elementos centrais da dinamicidade comercial contemporânea. Tais práticas podem ser efetuadas via Internet, caracterizando o e-commerce. O documento informatizado que se origina de tais transações servem de base ou fundamento de sua comprovação. Porém, surgem dificuldades quando levantamos questão da determinação da lei aplicável.
O art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil responde até certo ponto este questionamento, quando prescreve:
“ Art.9 - Para qualificar e reger obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. (...) §2º- A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída do lugar em que reside o proponente”.
Deste modo pode-se concluir que a lei a ser aplicável será a do país estrangeiro para dirimir eventuais controvérsias[21].
Os ramos do direito que podem ser considerados disciplinadores do comércio eletrônico são: quando as transações são celebradas em âmbito internacional, o Direito Internacional; preponderantemente, pelo Direito Comercial, levando-se em consideração o núcleo das palavras “comércio eletrônico”; podendo ainda ser disciplinado pelo Direito Civil ou das Telecomunicações.
Esta atividade tem crescido muito ao longo dos anos, e movimenta uma quantia quase inimaginável de dólares em todo o mundo, a estimativa em 2001 era de que em 2005 se chegasse a 1 bilhão de usuários, surpreendentemente, dados publicados em novembro deste ano, pela Organização das Nações Unidas (ONU) mostram que o mundo conta com 875,6 milhões de internautas, sendo que o Brasil possui a décima maior população de usuários do mundo, com 22 milhões de pessoas conectadas à rede.[22]
Devido a este forte cunho econômico, os entes tributantes têm interesse na arrecadação fiscal junto ao comércio realizado no âmbito virtual, concluído pela aferição da responsabilidade por esta arrecadação, segundo uma análise constitucional, identificando-se os específicos campos reservados a cada ente político[23].
7. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Cabe esclarecer que no Brasil continuamos carentes de legislação em sentido estrito. Porém, existem algumas normas que podem auxiliar a resolução de demandas por regulamentação. Dentre elas: NORMA Nº 004/1995- MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES, RESOLUÇÃO Nº 001/98 DO CGIB, RESOLUÇÃO Nº 002/ 98 – CGIB e a LEI MODELO DA UNCITRAL.
Existem em tramitação na Câmara dos Deputados, vários projetos de lei e indicações, destacamos: PL nº 84/1999, que dispõe sobre os crimes cometidos na área de informática, suas penalidades e dá outras providências, caracterizando como crime os ataques praticados por "hackers" e "crackers", em especial as alterações de "home pages" e a utilização indevida de senhas; o PL-5853/2005 que regulamenta o uso dos serviços de atendimento ao consumidor oferecido por telefone ou outros meios de comunicação eletrônica, tramitando em apenso ao PL-3811/2004; PL-6024/2005 que trata dos crimes informáticos, alterando o Código Penal e regulando a disponibilidade dos arquivos dos provedores, em apenso ao PL-4144/2004; e indicações de Deputados como a INC-5394/2005 que Sugere ao Ministério da Justiça a criação de delegacias especializadas na repressão aos crimes cibernéticos.[24]
8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABREU, Cláudio de e Prado, Marcos Vinícius Passareli. Tributação na Internet. Revista Dialética de Direito Tributário, n.67, 2000. BASSO, Maristela. Prudência no comercio eletrônico. Disponível em: http://www.teiajuridica.com BRASIL, Ângela Bittencourt. Assinatura digital não é assinatura formal. Disponível em: http://www.teiajuridica.com. BRASIL, Ângela Bittencourt. Contratos virtuais. Justiça e poder, mai 2000. BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira de. A Internet na vanguarda da ciência do direito. Revista jurídica da Faculdade de Direito de Anápolis – FADA, v.1, n.1, jan-dez./1999. BLUM, Renato Ópice. A Internet e os tribunais. Justiça e poder, dez1999. CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da Internet. São Paulo: Saraiva, 2000. DE LUCCA, Newton e Simão Filho, Adalberto. (coord.) Direito e Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru, São Paulo: Edipro, 2000. GLANS, Semy. Contratos eletrônicos. Revista Brasileira de Direito Comparado, n.18, 2000. GOMES, Orlando. Contratos. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. LIMA NETO, José Henrique Barbosa Moreira Lima. Aspectos jurídicos do documento eletrônico. Disponível em: http://www.teiajuridica.com. SEVERINO, Joaquim Antônio. Metodologia do trabalho científico.21. ed. São Paulo, Cortez, 2000. SILVA, Rosana Ribeiro. Contratos eletrônicos. http://www.teiajuridica.com VENTURA, Luís Henrique. Comércio e contratos eletrônicos: aspectos jurídicos. Bauru,São Paulo: Edipro, 2001.
ANEXO I - NÚCLEO DE INFORMAÇÃO E COORDENAÇÃO DO PONTO BR - ESTATÍSTICAS Home
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