A Elisão Fiscal no Direito

Elisão Fiscal

 Conceito: 1Elisão fiscal está ligada a um planejamento com métodos legais para dirimir o peso da carga tributária, sem descumprir o ordenamento jurídico.

Em termos parecidos, porem de forma ilícita, à definição de elisão fiscal ilícita, envolve o abuso da possibilidade expressiva da lei e dos conceitos jurídicos abertos ou indeterminados. Em tais tratativa abusivas manipulam-se as formas jurídicas lícitas resultando em ato ilícito atípico, característica do abuso de direito. Ressaltando que a elisão pode ser lícita quando inserida na estratégia do planejamento tributário como método de economia do pagamento de imposto sob os limites impostos pelo ordenamento.

A elisão fiscal é constantemente utilizada por empresas em transferências internacionais de recursos, objetivando conceitos tributários diferentes em países díspares, levando o tráfego dos valores, maximizando os lucros e, como consequência, possibilitando a redução da carga tributária.

Sobre o contexto do tema Preço de Transferência, não se deve confundir com a consideração de problemas de elisão fiscal ou até da evasão fiscal, embora políticas de Preço de Transferência possam ser usadas para esse propósito. O termo preços de transferência é neutro, como salientou a OCDE no Relatório de 1979, de tal modo que considerações sobre suas problemáticas, não se devem confundir com as questões de fraude, elisão fiscal internacional ou de transferência ilícita de lucros, mesmo sendo um meio muito adequado para a concretização dessas hipóteses.

O surgimento de inúmeras relações entre empresas vinculadas localizadas em países diferentes foi um dos efeitos da Globalização. Com isso o combate às formas abusivas de contornar o pagamento de tributos tornou-se uma ação bastante relevante para as administrações tributárias.

2Em decorrência da Globalização, a necessidade da transparência exige a clareza e abertura na atividade financeira tanto do Estado quanto do contribuinte. De forma que os riscos fiscais possam ser dirimidos, sendo então fundamental que a demonstração das operações entre empresas vinculadas sejam as mais realistas, correspondendo as situações de fato. O princípio arm’s length vai de encontro com o conceito de transparência, porque busca evidenciar o que de verdadeiramente ocorreu nas transações entre empresas vinculadas, afastando eventual abuso de direito. Porém indiscriminado deste princípio pode virar-se contra o próprio Estado, negando o sigilo ao contribuinte pode ocasionar na fuga de capital, fazendo com que o contribuinte busque outros Estados menos rigorosos para investir, como por exemplo paraísos fiscais.

1 TORRES, Ricardo Lobo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. 2 ed. – Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. EBOOK p.

2https://app.uff.br/riuff/bitstream/1/3183/1/Monografia%20-%20Ficha.pdf

Com a LC 104/2001, o Art. 116. do Código Tributário Nacional passou a contar com uma norma geral antielisiva. Mesmo não sendo possível fechar o conceito de elisão e não prever todas as hipóteses de abuso, o comando do parágrafo único do art. 116 pode nortear quanto ao Fisco superar os atos ou negócios logrados para contornar o pagamento de tributos

Art. 116. [...]

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Também possibilita que o legislador ordinário regulamente hipóteses específicas de combate à elisão, como ocorre no caso dos preços de transferência pela lei 9.430/96

Segundo 1Ricardo Lobo Torres em seus conceitos, indica haver dois testes para detecção de elisão abusiva.

• O teste do propósito negocial, criado pelos EUA, que alerta no sentido de que “não devem produzir efeitos contra o fisco os negócios jurídicos que tenham por finalidade única a obtenção da economia do tributo”.
• Teste da proporcionalidade, criado na Alemanha, que considera ter havido abuso de forma quando for escolhida uma forma jurídica inadequada, que resulte numa vantagem não prevista em lei, sem que o contribuinte comprove o fundamento não tributário da escolha.

Ainda, conforme Torres, podemos verificar no ordenamento brasileiro o emprego de presunções absolutas e das ficções jurídicas. Conhecidas como cláusulas especiais ou normas especiais antielisivas e se destinam a reduzir a generalidade e ambiguidade dos comandos gerais sobre o tema, no caso brasileiro do art. 116, do CTN.

As cláusulas específicas conforme disposto na lei 9.430/96 e nas Instruções Normativas editadas pela Receita Federal, levam as normas destinadas à implementação do princípio arm’s length no ordenamento brasileiro. O objetivo do controle de preços de transferência no Brasil busca combater a elisão fiscal, buscando aproximação com o tratamento internacional sobre o tema. Este tratamento internacional segue no mesmo sentido do padrão arm’s length, determinando que as empresas coligadas realizem suas transações como se independentes fossem.

Em termos internacionais, a transparência fiscal está ligada diretamente à ausência de clareza nas regras fiscais e tributárias dos Estados, em contrariedade aos preceitos defendidos pela OCDE.

3Objetivando o aumento da transparência fiscal, a troca de informações tributárias e a redução da elisão e evasão fiscal, podem-se destacar algumas ações das quais o Brasil já faz parte.

• TIEAs – Tax Information ExchangeAgreements (Acordo para o Intercâmbio de Informações Relativas a Tributos) – têm por escopo a troca de informações que possam ser pertinentes para a administração e o cumprimento de leis tributárias.
• Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), conjunto de regras norte-americanas que visam minimizar a evasão/elisão fiscal.
• Plano de Ação do BEPS (Base Erosion and Profit Shifting – BEPS Action Pla]), firmado entre a OCDE e os países do G20 (do qual o Brasil faz parte) em julho de 2013.
• Padronização de normas de contabilidade para o padrão International Financial Reporting Standards(IFRS)
• E a crescente preocupação por parte das empresas com os chamados “reputational risks”, em que as próprias empresas têm seu valor de mercado afetado pela adoção de planejamentos tributários abusivos.

Todas essas tratativas, não estão em harmonia as práticas dos países chamados paraísos fiscais, conhecidos pela nebulosidade de suas regras, tendo em nome da privacidade de seus “clientes” permissividade absoluta, onde recurso de origem duvidosas são aceitas, e disponibilizando instrumentos jurídicos que ocultam a origem e a propriedade de fundos, não colaborando com a comunidade internacional em matéria de investigações fiscais e criminosas.