A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE ENQUANTO MECANISMO DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO À MORADIA

1. Introdução

O novo paradigma do direito civil instigado a partir da colocação da ideia de "função social propriedade", previsto tanto com a nossa nova Carta Magna de 1988, em seus artigos 5º, inciso XXIII, e 170, inciso III, quanto no ordenamento civil, nos artigos 1.228, parágrafo 1º, e 2.035, paragráfo único. Isso ampliou a utilização, através também de mais mecanismos coercitivos, reroganizando as diversas concepções do direito das coisas, influenciando também as demais áreas.

Percebe-se que com a ampliação da função social da propriedade atingiu a concepção de direito possessório. O direito civil sempre tendeu estaticamente à tradição romana e aos princípios indivualistas, que estruturaram sobretudo o instituto da propriedade, tida como absoluta e sagrada. O novo paradigma constitucional, trouxe as demandas sociais que exigiam a dinamicidade, flexibilização, priorização do ser humano e da sociabilidade, resignificou os institutos de direito civil e, consequentemente, o direito de propriedade e dos demais institutos de direitos reais.

Diante de um país como o Brasil, que passou por um processo histórico-social de formação e desenvolvimento de sociedade marcada pela grande desigualdade social, fruto de uma má distribuição de riquezas e exclusão social. O defícit habitacional resultante da concentração em grandes propriedades, bem como a falta de políticas públicas para reabilitação de áreas abandonadas, demonstram a situação de precariedade como também a falta de moradias dignas de grande parcela da população.

Afinal, qual a relação entre a dignidade da pessoa humana e a efetivação do direito à moradia digna? Qual a relação entre a função social da propriedade e o direito à moradia? São algumas das indagações este artigo busca trazer.

2. A função social e o direito de propriedade

É importante primeiramente a compreensão geral em torno do instituto da propriedade para a melhor compreensão da análise do instituto da posse, já que todos os institutos de direitos reais giram em torno da propriedade. A visão de propriedade, ainda no nosso Código Civil de 1916, compreendia os poderes ^[1]atribuídos pela lei ao seu titular (art. 524), ao proprietário, como sendo os de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa, e ainda o de abusar (ius abutendi), tendo como 'limite' somente o interesse público, porém ainda em sentido negativo de abstenção. Não havia, por exemplo, sanções para o caso do titular não usar ou não gozar da coisa. Percebe-se atribuições de caráter individualistas e egoístas, reflexo de toda a história de determinadas sociedades, que construiram-se em torno da concepção de valorização da propriedade.

Tal percepção foi sendo modificada, a partir das transformações sociais, como a superação do Estado Liberal e surgimento de um Estado Social, estabelecendo um novo paradigma constitucional, que trouxe as demandas sociais que exigiam a dinamicidade, flexibilização, priorização do ser humano e da sociabilidade, resignificando os institutos de direito civil e, consequentemente, o direito de propriedade e dos demais institutos de direitos reais. Frisa-se também, conforme conceitua Lôbo (1999), o fenômeno contemporâneo da repersonalização do Direito Civil, em que se modifica o centro do ordenamento jurídico que antes estava centrada no patrimônio, passando a priorizar a pessoa humana em seu detrimento. Sustenta ainda que “a publicização deve ser entendida como o processo de intervenção legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalização tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o primeiro fenômeno é de discutível pertinência, o segundo é imprescindível para a compreensão do moderno direito civil”.

Tanto o Estado-juiz, quando o legislador devem estar atentos a aplicação da função social da propriedade, trazida pela Constituição, tendo em vista a compreensão da função social, sobretudo quando incidem no ordenamento positivo. Mesmo já sendo previstas em constituições anteriores, o princípio da função social ainda não era aplicado de forma ampla e subsidiária aos direitos reais, como temos hoje. Somente com a previsão na Constituição de 1988 em seus artigos 5º, inciso XXIII, e 170, inciso III, e no Código Civil, nos artigos 1.228, parágrafo 1º, e 2.035, paragráfo único, e que concretamente, pode ser revista a concepção tradicional de propriedade e inaugurada a percepção da função social que serviria como princípio norteador do nosso Código Civil. Como descrevem os artigos supracitados do ordenamento civil “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das agues”, e que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.

Não só previu a função social da propriedade, como o novo Código Civil também previu ao lado a função socio-ambiental, procurando proteger a flora, a fauna, a diversidade ecológica, o patrimônio cultural e artístico, a água e o ar, conforme artigo 225 da Constituição Federal de 1988 e a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81).

Pois bem, com as modificações histórica-sociais constata-se que o direito de propriedade não é mais um direito absoluto, pois encontra limites que devem ser observados. No direito moderno, influenciado pela demanda constitucional, vão surgindo cada vez mais medidas limitadoras ao direito de propriedade, submetidas pelo Estado, para a valorização dos interesses coletivos e difusos, reflexo da terceira geração. Assim, restringe-se a função social e socioambiental ao interesse público, ao princípio da justiça social e à proteção do bem comum.

“Sob um ponto de vista histórico e ontológico, os direitos fundamentais são direitos humanos. Todavia, com o advento do Estado Moderno e a consagração jurídica desses direitos humanos no seio das constituições, tais direitos, agora positivados e acionáveis judicialmente, passaram à condição de direitos fundamentais. Desse modo, os direitos fundamentais são manifestações constitucionais e positivas do Direito, ao passo que o vocábulo “direitos humanos” guarda relação com normas de direito internacional, sem vinculação a uma determinada ordem constitucional específica, mas com aspiração de validade universal.” (Cf. GUERRA FILHO, ^[2]2007)2