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ATIVIDADE II – direitos humanos e constitucional III – DP

Por:   •  18/4/2016  •  Trabalho acadêmico  •  4.460 Palavras (18 Páginas)  •  458 Visualizações

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ATIVIDADE II – direitos humanos e constitucional III – DP

Responder as questões abaixo, retiradas do artigo do Professor Lenio Streck “Hermenêutica e positivismo contra o estado de exceção interpretativo”, publicado no CONJUR no dia 25 de fevereiro de 2016.  Esse artigo já foi disponibilizado na página do EAD.

1) Em um Estado Democrático de direito, ganha espaço e força as decisões criacionistas (Juiz como criador do direito). Você concorda com essa afirmação (resposta deve ser retirada do artigo)? Justifique.

A afirmação está correta. Pois mesmo que o juiz seja obrigado a não aplicar uma lei somente nos casos em que a mesma se tornar inconstitucional, existem seis pressupostos em que o poder Judiciário poderá deixar de aplicar a lei de acordo com Lenio Streck: (a) quando a lei for inconstitucional; (b) havendo solução de oposição; (c) interpretando conforme a Constituição Federal, ocasião em que torna indispensável um acrescentamento de significado ao artigo de lei para que possua total compatibilidade da norma à Constituição; (d) no momento em que impor a nulidade parcial sem diminuição de texto; (e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto e (f) bem como for o fato de não se aplicar uma regra conforme um princípio constitucional que se aparecer predominante.  Conforme essas seis pressuposições nas quais o Judiciário poderá escolher em não aplicar a lei, um juiz escolhe se quer aplicar uma lei sendo precisamente inconstitucional. Ocorreram casos exatamente contrários no qual o artigo 283 da CF dizendo sobre a prisão em flagrante foi simplesmente ignorado.

2) Mencionando a posição adotada pelo STF no tocante à presunção de inocência (HC 126.292), Streck fala em argumento “utilitarista”. Explique porque o Autor critica esse argumento.

De acordo a teoria utilitarista o combate para evitar a impunidade, consiste a pretensiosa justificativa do STF para desconsiderar a história e a doutrina que ensinam que nem toda decisão de segundo grau, por ser em segundo grau, seja definitiva. Não há ponderação alguma a fazer. O ponto fulcral é: a presunção de inocência é, antes de qualquer coisa, uma garantia processual; é uma questão de processo; é uma regra da argumentação processual. Significa, como diz Cattoni em brilhante palestra na Unisinos, que quem tem o ônus da prova é quem acusa e não quem se defende. Isso é à base do sistema acusatório ou, se preferimos, do processo penal dos Estados Democráticos de Direito. Por isso, quando o ministro Barroso afirma que a condenação em segundo grau inverte o ônus da prova, ele não apenas relativiza a presunção de inocência, mas acaba com ela. E arrisca destruir com isso o sistema acusatório típico do Estado Democrático de Direito.

O combate ao inimigo comum ou aunque mayorias «enloquezcan»
Nesta altura, depois de tantos anos combatendo o ativismo (e seus derivativos), em face da dramaticidade da situação das práticas decisionistas, talvez tenha chegado a hora de buscar alianças estratégicas com os positivistas exclusivos. Isso pode parecer estranho vindo de mim, mas é o contexto que vai ajudar a explicar essa minha denúncia. Convenhamos: estamos esticando a corda no limite do limite. Aliás, poderia citar aqui um conjunto de decisões de tribunais que ultrapassam os limites semânticos (para dizer o mínimo, sem precisar explicar o que entendo por esses limites). Por que é tão difícil cumprir a Constituição naquilo que são os mínimos limites interpretativos (por exemplo, o que é presunção da inocência)? É difícil entender que o Código Civil não pode ser substituído por princípios construídos à revelia de qualquer fonte social confiável (vejam minha concessão teórica neste ponto)?

Portanto, em face desse estado d’arte dramático — por exemplo, os requisitos para a decretação de prisões já de há muito estão sendo ignorados (e esses limites constam na lei) — talvez tenhamos que fazer uma aliança estratégica entre a hermenêutica (na forma antirrelativista que venho propondo, em que se deve decidir por princípio e não por politica, moral, etc.) e alguns pressupostos do positivismo exclusivo, mormente na versão de Raz e Shapiro, defendido no Brasil por autores como Bruno Torrano e André Coelho, que consideram que o positivismo é uma análise viável — quem sabe ainda a melhor — da e para a teoria do direito. Discordâncias à parte e examinando a decisão do STF, reconheço que o positivismo exclusivo pode contribuir sobremodo para uma crítica eficaz à essa decisão e ao ativismo que se espalha cada dia mais no país. Isto porque o Direito Penal e Processo Penal são questões de legalidade formal e material e não é o positivismo ou a hermenêutica que vão fazer que isso seja melhor ou pior. Isso tem a ver, sim, com o fato de que a jurisdição só pode ampliar e não restringir direitos. De novo: eis a legalidade indispensável, aunque mayorias «enloquezcan», como diz Diaz. Dizendo de outro modo: face a uma epidemia epistêmica que coloca em risco o direito, lutemos juntos.

Sempre levando em conta o contexto — e isso não quer dizer que cada uma das posturas abra mão de premissas e conceitos —, admito que Raz tem teses que podem servir para melhorar a prática judicial (claro que há outras teses que podem ser úteis, como, por exemplo, as teorias discursivas e a teoria dos jogos de Alexandre Morais da Rosa; mas aqui falo de uma inserção mais radical contra esse EEI - Estado de Exceção Interpretativo, esseinterpretative black holl que que tomou conta do direito brasileiro). Deve haver possibilidades de determinações objetivas no direito. Falei disso na coluna passada, ao fazer críticas a teoria dos jogos no processo, de Alexandre Morais da Rosa. Parece-me que o conceito de preempção de Raz pode contribuir na discussão sobre a presunção da inocência. Razões pessoais, políticas, argumentos de segurança pública, etc.,não podem valer mais do que a Constituição, para ficar no ponto contextualizado. Eis o ponto em comum para meu “plano salvacionista”.

Portanto, em face de um inimigo comum, estendo a mão. Se muitas coisas já vão mal no país, não podemos deixar que argumentos de política, pessoais (moral individual) e utilitaristas — e tenho escrito sobre isso à saciedade — venham a colocar em risco aquilo que de mais precioso construímos: a Constituição de 1988 e seu catálogo de direito e garantias fundamentais.Salvemos e preservemos o direito! E não repitamos erros do passado, quando a doutrina aplaudiu decisões “criativas” porque eram “do bem”. Quando se admite violar a Constituição para cima, já quebramos a cláusula que impede que a Constituição seja violada para “baixo”.

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