Da ausência de requisição do acusado – nulidade

Da ausência de requisição do acusado – nulidade

O Código de Processo Penal estabelece que “O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação” (art. 399, §1º).

Ocorre que, na espécie, o réu encontrava-se preso e , embora intimado (fls. 133), não foi requisitado (cf. fls. 136 e 139) para participar da audiência de instrução realizada em data de 29 de novembro de 2011, nas quais foram ouvidas testemunhas; entretanto, o referido ato se realizou, do mesmo modo, sem sua presença (fls. 141/146).

Diante disso, há que se reconhecer a nulidade do feito.

É notório, desde antes das últimas reformas do CPP, que o acusado tem o direito de estar presente em todos os atos do processo, motivo pelo qual é DEVER das Autoridades requisitá-lo e providenciar sua locomoção.

Não foi, porém, o que ocorreu no presente feito. E não obstante o réu não tenha faltado a qualquer ato do processo (art. 367 do CPP), foi ele punido ao não ter lhe sido conferida a oportunidade de estar presente na audiência em que foram produzidas basicamente todas as provas.

Muito embora o acusado tenha sido intimado da audiência, ele se encontrava impossibilitado de comparecer ao referido ato processual.

Não faltou o réu à audiência por vontade própria, mas por não poder comparecer em juízo, sendo inviabilizada sua presença pela ausência de requisição.

Precisamente por não ter sido requisitado para a audiência de instrução é que o réu não teve a oportunidade de comparecer ao aludido ato processual, vulnerando-se, assim, seu direito ao contraditório, englobados neste o direito a informação, de autodefesa, e até mesmo seu direito de resposta. Por óbvio, consequentemente, também restou violado reflexamente o direito de entrevista prévia e reservada previsto no artigo 185, §6º, do CPP.

Nesse sentido é a jurisprudência de há muito consolidada:

STF: “Réu preso não requisitado para ato instrutório. Prejuízo (art.380 do CPP). Importa nulidade processual por cerceamento de defesa, a não requisição de réu preso para o ato em que se tomou depoimento do ofendido, considerado relevante, em diligência e após as alegações finais e decretada em seguida a pronúncia, insciente o réu quanto a prova colhida, em manifesto prejuízo” (RT 602\447).

STF: “Direito do réu preso de ser requisitado e de comparecer ao Juízo deprecado para os atos de instrução processual. Polêmica doutrinária e jurisprudencial em torno do tema. Anulação do procedimento penal. Concessão do writ” (RT691\379).

STF: “Estando o réu preso, sua apresentação em juízo deverá ser requisitada, para o dia e hora designados, sob pena de cerceamento de defesa.” (RJT 66\72).

STJ: “Ocorre cerceamento de defesa na hipótese em que, encontrando-se o réu custodiado no distrito da culpa, a audiência de inquirição da testemunha de acusação ocorre sem a requisição de sua apresentação tivesse sido cumprida, mormente frente à atuação insatisfatória do defensor dativo nomeado” (RSTJ 140\576).

No mesmo sentido, STF: RTJ 64\332, 79\110, 80\37; TACRSP: 568\28, 568\311, 780\603; RJDTACRIM: 33\43, 35\112, 40\131, 48\463.

Ora, é cediço que, por violar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, inc. LV, CF), a nulidade em testigo é absoluta e insanável, razão pela qual o feito criminal deve ser declarado nulo desde a realização da audiência para a oitiva da testemunha de defesa.

Nesse sentido, o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - INSTRUÇÃO PROCESSUAL - RÉU PRESO - PRETENDIDO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA PENAL - PLEITO RECUSADO - REQUISIÇÃO JUDICIAL NEGADA SOB FUNDAMENTO DA PERICULOSIDADE DO ACUSADO - INADMISSIBILIDADE - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PLENITUDE DE DEFESA: UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DA CLÁUSULA DO "DUE PROCESS OF LAW" - CARÁTER GLOBAL E ABRANGENTE DA FUNÇÃO DEFENSIVA: DEFESA TÉCNICA E AUTODEFESA (DIREITO DE AUDIÊNCIA E DIREITO DE PRESENÇA) - PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS/ONU (ARTIGO 14, N. 3, "D") E CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS/OEA (ARTIGO 8º, § 2º, "D" E "F") - DEVER DO ESTADO DE ASSEGURAR, AO RÉU PRESO, O EXERCÍCIO DESSA PRERROGATIVA ESSENCIAL, ESPECIALMENTE A DE COMPARECER À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS, AINDA MAIS QUANDO ARROLADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - RAZÕES DE CONVENIÊNCIA ADMINISTRATIVA OU GOVERNAMENTAL NÃO PODEM LEGITIMAR O DESRESPEITO NEM COMPROMETER A EFICÁCIA E A OBSERVÂNCIA DESSA FRANQUIA CONSTITUCIONAL - NULIDADE PROCESSUAL ABSOLUTA - AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO DE OFÍCIO. - O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório. São irrelevantes, para esse efeito, as alegações do Poder Público concernentes à dificuldade ou inconveniência de proceder à remoção de acusados presos a outros pontos do Estado ou do País, eis que razões de mera conveniência administrativa não têm - nem podem ter - precedência sobre as inafastáveis exigências de cumprimento e respeito ao que determina a Constituição. Doutrina. Jurisprudência. - O direito de audiência, de um lado, e o direito de presença do réu, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do "due process of law" e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante