Decadência e prescrição em matéria tributária

IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIO

Nome: Bruna Peres Bragheto

Seminário III –  DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Questões

1. Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii) prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv) prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.

R: (i) A decadência impede a constituição do credito tributário. A suspensão da exigibilidade não interrompe nem suspende o prazo decadencial, o Fisco ainda pode fazer o lançamento para garantir a decadência.

A Fazenda Publica possui o dever de lançar e constituir um credito tributário dentro de um prazo decadencial de 5 anos, como regra geral. Com previsão nos art. 173 e 150, §4, ambos do CTN.

(ii) A prescrição, prevista no art. 174 do CTN, atua fazendo com que o credito tributário já devidamente lançado e constituído não possa ser cobrado. Portanto é necessário que se faça uma análise primeiro da decadência do Fisco lançar o tributo para depois analisar a prescrição, estando ele devidamente constituído.

(iii) O contribuinte, conforme art. 165 do CTN, tem direito à restituição total ou parcial, quando o pagamento após ter sido efetuado foi considerado indevido. Em seu art. 168 o CTN culminado com o art. 3 da LC 118, prevê o prazo decadencial de 5 anos para o contribuinte buscar o valor que lhe é devido, contado a partir da data do pagamento indevido (quando feito de maneira espontânea) ou a partir da data de decisão administrativa ou judicial que entenda indevido o valor pago (quando o valor pago foi estipulado pela Administração Publica e lançado com erro).

(iv) A restituição de indébito pleiteada pelo contribuinte ao ser negada ou não efetuada a devolução do valor pago indevidamente, faz-se nascer para o mesmo a pretensão para buscar em juízo a anulação da decisão que denegou a restituição e a condenação da Fazenda Pública a devolver o valor pago indevidamente. Esse direito tem prazo prescricional de 2 anos contados a partir da denegação e está previsto no art. 169 do CTN.

1. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos entes federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E mediante lei complementar estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula Vinculante n. 8 do STF).^[1]

R: As matérias de prescrição e decadência, conforme o art. 146, III, “b”, CF, são reservadas a Lei Complementar, não podendo assim ser alteradas por Lei Ordinária.

Vale que não existe hierarquia entre as duas, apenas pequenas diferenças, a Lei Complementar tem o propósito de complementar, explicar ou até mesmo adicionar algo ao Texto Constitucional e por sua vez depende de um quórum de maioria absoluta. A Lei Ordinária, por sua vez, depende de um quórum de maioria simples e é criada com um requisito de exclusão, por exemplo, determinada matéria não exige a criação de Lei Complementar, logo a lei competente para trata-la poderá ser a Lei Ordinária. Portanto, se uma Lei Ordinária que invadir que o campo de atuação de Lei Complementar deverá ser considerada inconstitucional.

Deixando claro as diferenças entre as duas fica nítido o papel da Lei Ordinária que discutir prescrição e decadência, será considerada inconstitucional pois a matéria já é reservada exclusivamente a Lei Complementar vigente.

Não há que se falar aqui no comprometimento do princípio da autonomia dos entes federativos visto que segundo o STF ocorreria um prejuízo do tratamento dos diversos contribuintes que acabaria sendo desigual a partir do momento que leis complementares estaduais e municipais regulassem, seguindo seus próprios critérios, as matérias de prescrição e decadência.

Sendo assim não é possível estabelecer prazos diversos dos que constam no Código Tributário Nacional por lei ordinária ou por lei complementar estadual e municipal.

1. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao “lançamento por homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo IV)?

R: O caput do art. 173, CTN traz a regra geral de decadência. Em seguida os incisos trazem o início da contagem desse prazo decadencial. O inciso I, o prazo deve começar a fluir a partir do exercício do ano seguinte àquele que o lançamento deveria ter sido efetuado, ou seja, no dia primeiro de janeiro do ano seguinte que ocorreu o fato gerador. Porem a Fazenda Pública poderá fazer o lançamento antes de começar a fluir o prazo decadencial, pois a obrigação de constituir o credito não está atrelada a fluência desse prazo, dando assim um tempo maior para o lançamento do que o estipulado pelo Código. Aplica-se essa regra para os lançamentos feitos de oficio ou por declaração.

No inciso II, traz a hipótese de o lançamento sendo anulado por decisão administrativa ou judicial por vicio formal, reinicia-se o prazo de 5 anos para que a Fazenda Pública faça um novo lançamento anulando o anterior.

O parágrafo único do 173 do CTN, traz o início da contagem do prazo como sendo o mesmo da notificação preparatória feita pelo Fisco. Ocorre uma certa antecipação no curso do tempo quando a Administração notifica o contribuinte com uma medida preparatória de lançamento antes do exercício do ano seguinte ao que o lançamento deveria ter sido efetuado. A notificação jamais poderá interromper o prazo decadencial que já estiver fluindo.

        Já o §4 do art. 150 do CTN, trata do lançamento por homologação, o prazo de decadência começa a fluir junto com a data em que ocorreu o fato gerador. Tornando assim, o prazo para a Fazenda Pública menor que os 5 anos previstos no Código, visto que o Fisco somente pode homologar o que já foi pago, e o contribuinte efetua o pagamento somente após alguns dias que ocorre o fato gerador. Porem aplica-se esta regra somente no caso dos contribuinte que realmente efetuem o pagamento e não houver dolo, fraude ou simulação, quando não ocorrer pagamento ou este ocorrer com algum vicio por parte do particular, a regra aplicada será a contagem do art. 173, I do CTN.