Fins Sociais da Norma Jurídica

OS FINS SOCIAIS DA NORMA JURÍDICA

Na visão positivista de Kelsen o Direito deve ser uma ciência tratada com o rigor da matemática, que as leis fossem validadas por normas superiores, que as ligaria a uma norma fundamental – teoria da norma fundamental. Tal raciocínio conduz a ideia de que as normas jurídicas valem não porque são justas, mas por estarem ligadas a normas superiores por laços de validade.

Sob essa ótica, tudo que não pudesse ser rigorosamente tratado como Direito, não deveria ser objeto da Ciência Jurídica. Não se misturando com fato social ou como valor transcendente.

Porém aos aplicadores do Direito, isso não era o suficiente, tendo a lei que ser discutida e aplicada, ou não quando em conflito com o justo, e então observar qual o correto a ser aplicado.

No Direito Brasileiro, com a vigência da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro – LINDB, é introduzido o conceito de fim social da norma, como princípio hermenêutico, ao nosso ordenamento. Este entra como substituto da antiga Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, trazendo uma mudança fundamental para a interpretação do ordenamento.

Inspirado no modelo alemão, a nova lei de introdução foi colocada fora do corpo do Código Civil Pátrio, assim abrangendo sua aplicabilidade a todas as normas brasileiras, e não apenas ao Código Civil.

A lei de introdução pode ser entendida como uma lex legum, ou seja, um conjunto de normas sobre normas, um direito coordenador do direito, regendo não as relações de vida, mas as normas, indicando como interpreta-las.

No Iluminismo, a norma tinha a necessidade de ser elaborada com segurança jurídica, e estas serem rigorosas para sempre ter as decisões mais acertadas e o mais previsíveis. Porém, depois se entendeu a natureza abstrata da norma, em que ela apenas fixa ideias, mas não se refere e nem pode se referir a todos os possíveis casos concretos, justamente pela infinidade de possibilidades da realidade fática.

Assim surge o estudo da aplicação da norma abstrata no caso concreto, denominada subsunção. O aplicador atua como intermediário entre a norma abstrata e o caso concreto, aproximando o máximo possível a abstração da norma da realidade fática. O direito surge naquele momento e logo após a decisão este deixa de ser, como na lição de Maria Helena Diniz:

Deveras, o direito nunca é, mas a todo momento pode vir a ser, e, logo que é, deixa de ser; fora da decisão judicial não há direito, mas a todo momento, dessa decisão, o direito pode surgir, e, logo que surge, desaparece, porque o direito objetivo, confeccionado para o julgamento de um fato, só serve para esse julgamento; e consome-se pela aplicação. (Maria Helena Diniz, op. cit., p. XVII).

Porém a subsunção é falha e apresenta lacunas. Podendo ser pela incompletude do ordenamento ou pela vagueza semântica e fluidez de interpretações. Como Carlos Maximiliano firmou:

A palavra é um mau veículo do pensamento; por isso, embora de aparência translúcida a forma, não revela todo o conteúdo da lei, resta sempre margem para conceitos e dúvidas; a própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca, ou aplicada extensivamente; enfim, até mesmo a clareza exterior ilude; sob um só invólucro verbal se conchegam e escondem várias ideias, valores mais amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciação literal do texto. (Hermenêutica e aplicação do direito, p. 29).

Portanto, para subsumir é necessário que seja feita uma interpretação, por isso a importância dos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro. Estes dispositivos permitem suprir as lacunas normativas e as lacunas de conflito, pois possibilita ao aplicador utilizar do princípio da plenitude do ordenamento jurídico para isso.

Este princípio, positivado no artigo 4º, se caracteriza por estender a interpretação a todo o ordenamento utilizando da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Ênfase no ultimo, pois com a crescente constitucionalização das diversas áreas do Direito, é cada vez mais notória a influência dos princípios gerais do direito para o intérprete. Esta característica, somada ao aspecto aberto do ordenamento, permite ao aplicador interpretar, integrar e corrigir os preceitos jurídicos abstratos ao quais se embasou na criação da norma incidente no caso concreto.

Percebe-se que a ciência jurídica tem importante influência não só para o estudo do Direito, mas também para a aplicação jurídica e consequentemente regulação das relações sociais e do comportamento humano, através da flexibilização da interpretação das normas, autorizadas pelo artigo 5º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro.

LARENZ sustenta que:

É missão dos tribunais decidir de modo ‘justo’ os conflitos trazidos perante si e, se a ‘aplicação’ das leis, por via do procedimento de subsunção, não oferecer garantias de uma tal decisão, é natural que se busque um processo que permita a solução de problemas jurídicos a partir dos ‘dados materiais’ desses mesmos problemas, mesmo sem apoio numa norma legal. Esse processo apresentar-se-á como um ‘tratamento circular’, que aborde o problema a partir dos mais diversos ângulos e que traga à colação todos os pontos de vista – tanto os obtidos a partir da lei como os de natureza extrajurídica – que possam ter algum relevo para a solução ordenada à justiça, com o objetivo de estabelecer um consenso entre os intervenientes. (Karl Larenz,