INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 175 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ

INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 175 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ

Stephany Lucas Santos^[1]*

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo analisar a competência do CNJ em relação à resolução nº 175 de 2013, uma vez que o mesmo não tem poder legislativo. A referida resolução se baseia no julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF. Tendo em vista que o teor das decisões acima referidas proferida pelo STF no julgamento em questão não se refere ao casamento homoafetivo, tratando apenas da união estável destes casais, a resolução do CNJ assume um caráter legislativo quando impõe aos cartórios brasileiros a celebração de casamento civil e de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Palavras-chave: Inconstitucionalidade, Conselho Nacional de Justiça, CNJ, Casamento Homoafetivo.

1 INTRODUÇÃO

O casamento desde os primórdios da história é a forma mais convencional e segura para a constituição da família no âmbito jurídico. E este instituto interfere diretamente na vida do indivíduo principalmente no seu estado civil, seu patrimônio, sua linhagem, entre outros. Assim, sendo o matrimônio essencial para que o sujeito, independentemente de sua opção sexual possa desempenhar os direitos advindos dos princípios fundamentais, como o da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da proibição de discriminação de qualquer natureza, da liberdade sexual e do livre planejamento familiar. É inegável a importância deste instituto e é fundamental que o mesmo seja expressamente estabelecido sem discriminação de gênero na nossa lei maior, ou seja, a Constituição Federal.

Muitos cartórios após a decisão dos julgados da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, ainda se recusavam a realizar os casamentos dos casais homo afetivos, alegando a falta de norma expressa. Neste contexto adveio a resolução nº 175 do CNJ, onde é imposto aos cartórios para que procedam com o casamento nesta hipótese, sendo os tabeliães proibidos de negar tal pedido.

Tal decisão se fez necessária diante do contexto vivido, porém o que venho aqui explanar é o método utilizado pois não obstante a matéria em questão ter tido maior repercussão em 2013, data em que foi publicada a resolução, ainda é objeto de insegurança jurídica para os casais homoafetivos e para os profissionais do direito, pois desrespeita a ordem da pirâmide normativa sobrepondo a Constituição com uma mera resolução.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CASAMENTO

Apesar de haver inúmeras referências históricas sobre a família nas civilizações antigas, vamos aqui nos ater ao direito romano, pois dele se origina nosso Direito Civil (VENOSA, p. 23, 2013). O que se via na Roma antiga não eram famílias consanguíneas e sim famílias formadas por sua convicção religiosa, assim realizavam-se os casamentos. Neste contexto surge o então conhecido Pater, que era o responsável pela chefia da família, exercendo o papel da igreja como sacerdote, do tribunal na forma de juiz, legislador e de proprietário, tendo o poder de punir da forma que achasse necessário as pessoas que ali viviam (VENOSA, p. 23, 2013). A mulher não possuía independência nenhuma, era tratada como posse do pai antes do casamento e do marido após o matrimonio, ou em caso de viuvez esta se subordinaria aos filhos ou aos parentes próximos do falecido. Caso o marido falecesse, era encargo do pai do falecido designar um novo marido (VENOSA, p. 23, 2013).

Segundo Maria Berenice Diniz em seu livro, p.48, 2016 “Manual do Direito das Famílias”:

Este quadro não resistiu à revolução industrial, que fez aumentar a necessidade de mão de obra, principalmente para desempenhar atividades terciárias. Foi assim que a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família. A estrutura da família se alterou. Tornou-se nuclear, restrita ao casal e a sua prole. Acabou a prevalência do seu caráter produtivo e reprodutivo. A família migrou do campo para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação dos seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes. Surge a concepção da família formada por laços afetivos de carinho, de amor. A valorização do afeto deixou de se limitar apenas ao momento de celebração do matrimônio, devendo perdurar por toda a relação. Disso resulta que, cessado o afeto, está ruída a base de sustentação da família, e a dissolução do vínculo do casamento é o único modo de garantir a dignidade da pessoa.

Já para Paulo Lobo, p.21, 2010, “As demandas são, pois, de mais autonomia e liberdade e menos intervenção estatal na vida privada, pois a legislação sobre família foi, historicamente, mais cristalizadora de desigualdades e menos emancipadora.”.

Atualmente, o casamento é uma das formas legítimas de constituição da família, sendo um ato jurídico solene, público e complexo, sendo livre a manifestação de vontade entre as partes, quais sejam, homem e mulher. (LOBO, p. 100, 2010)

2.2 DIVERSIDADE DE SEXO COMO REQUISITO PARA CASAMENTO

        A Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 226, parágrafos 3º e 4º, como requisito essencial para reconhecimento da sociedade conjugal tanto no casamento quanto na união estável, conforme é possível observar a seguir:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

(...) § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

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