O CONCEITO DE AÇÃO PENAL

1. CONCEITO DE AÇÃO PENAL

É o direito de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto, fazendo

valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração penal.

O monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir pertencem, exclusivamente, ao

Estado, sendo vedada, em regra, a autodefesa e a autocomposição. Há exceções, como a legítima

defesa, forma de autodefesa autorizada pelo Estado, em situações emergenciais, bem como a

transação, prevista na Lei 9.099/95, forma de autocomposição nas infrações de menor potencial

ofensivo.

Na visão tradicional de Savigny, a ação e o direito subjetivo material constituem a mesma coisa

(concepção imanentista). A ação seria um momento do direito subjetivo ameaçado ou violado

(menção de Frederico Marques, Elementos de direito processual penal, v. 1, p. 305). Após a

polêmica de Windscheid e Müther sobre o direito de ação, surgiu o livro de Adolf Wach, sobre

“ação declaratória” (1888), e o direito de ação passou a ser considerado autônomo, um direito

público subjetivo. Surgiram outras concepções: a) teoria concreta da ação (Wach), estabelecendo

que esta somente compete a quem tem razão; b) teoria do direito potestativo (Chiovenda, Weisman),

dizendo que ação é o poder jurídico de realizar as condições para atuação da lei; c) teoria abstrata

da ação (Degenkolb e Plóz), majoritária atualmente, ensinando ser um poder jurídico, independente

de quem tem razão.

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Portanto, em outras palavras, a ação penal pode ser conceituada como o direito de agir exercido

perante juízes e tribunais, invocando a prestação jurisdicional, que, na esfera criminal, é a existência

da pretensão punitiva do Estado. A natureza jurídica é a mesma da ação civil, separando-se apenas

em razão da matéria. O direito de ação é um direito individual, expressamente assegurado na

Constituição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art.

5.º, XXXV). O direito de punir, por seu turno, é um direito de coação indireta, pois ninguém pode ser

condenado sem uma sentença judicial.

Não se deve confundir o direito de ação com o direito punitivo material do Estado, pois a

pretensão de punir decorre do crime e o direito de ação precede a este, não deixando de haver,

entretanto, conexão entre ambos. O Estado ingressa em juízo para obter o julgamento da pretensão

punitiva e não necessariamente a condenação.

PRINCÍPIOS QUE REGEM A AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

Dois são os princípios que podem reger a acusação:

1.º) obrigatoriedade, estipulando que é indispensável a propositura da ação, quando há provas

suficientes a tanto e inexistindo obstáculos para a atuação do órgão acusatório. No Brasil, quando a

lei não dispuser em sentido contrário, vigora o princípio da obrigatoriedade. Provas disso: a) a

autoridade policial deve agir quando sabe da ocorrência de um crime (art. 6.º, CPP); b) a omissão na

comunicação de crimes, no exercício da função pública, é contravenção (art. 66, LCP); c) o

arquivamento do inquérito é controlado pelo juiz (art. 28, CPP); d) há indisponibilidade da ação

penal (art. 42, CPP) e do recurso interposto (art. 576, CPP);

2.º) oportunidade, significando que é facultativa a propositura da ação penal, quando cometido

um fato delituoso. Com base nesse critério, há uma verificação discricionária da utilidade da ação,

sob o ponto de vista do interesse público. Como já ressaltado, adota-se, no Brasil, o princípio da

obrigatoriedade, querendo dizer que o Ministério Público é o titular da ação penal, mas não é o seu

dono, devendo promovê-la no prazo legal. Não o fazendo, autoriza o particular a ajuizar a ação penal

privada subsidiária da pública.

CRITÉRIO DE INICIATIVA DA AÇÃO PENAL

Estabeleceu-se no Código Penal, em lugar de fazê-lo no Código de Processo Penal, quando a

ação penal é pública – incondicionada ou condicionada – ou privada. Para tanto, deve-se consultar,

na Parte Especial, em cada tipo penal, o que foi previsto pela lei. Se nada vier destacado, portanto,

na omissão, a ação é pública incondicionada. Caso contrário, está evidenciado no próprio artigo

(ex.: ameaça – art. 147 –, onde se prevê, no parágrafo único, que somente se procederá mediante

representação; crimes contra a honra – arts. 138, 139 e 140, com a exceção do art. 140, § 2.º – onde

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se prevê a iniciativa mediante queixa, conforme dispõe o art. 145, CP). Em nosso entendimento,

dever-se-ia cuidar de ação penal, em todos os seus aspectos, na área processual.

Lembremos que, havendo concurso de delitos, envolvendo crimes de ação pública e privada, o

Ministério Público somente está autorizado a agir no tocante ao delito de ação pública

incondicionada. Ex.: em um cenário onde há uma tentativa de homicídio e uma injúria, o Promotor de

Justiça só pode agir no tocante ao delito de ação incondicionada (tentativa de homicídio). Pode darse,

no entanto, o litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o particular, que deverá oferecer

queixa-crime.

ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL, QUANTO AO POLO ATIVO

Temos duas espécies, a pública e a privada, com subdivisões. A ação penal pública subdivide-se

em incondicionada e condicionada.

A incondicionada é aquela cuja propositura cabe exclusivamente ao Ministério Público, sem

depender da concordância do ofendido ou de qualquer outro órgão estatal (art. 100, caput, CP).

A condicionada depende de prévia provocação do interessado (art. 100, § 1.º, CP): a) o Ministro

da Justiça, nos casos de crimes contra a honra do Presidente da República ou de chefe de governo