O Direito Penal

CONTEXTO PENAL DOS SÉCULOS XVIII E XIX E TEORIA CAUSAL CLÁSSICA

O Direito Penal se divide em uma proposta anterior ao século XVIII e uma proposta posterior a esse período.

DIREITO PENAL ANTERIOR AO SÉCULO XVIII

Antes do século XVIII, havia no cenário político e histórico (principalmente da Europa) um modelo déspota de governo com Estado e Direito centrais. Os poderes se acumulavam nas mãos dos reis – Luís XIV chegou a afirmar que ele era a França, ou seja, ele era o Estado.

Todavia, esse século também foi marcado por mudanças profundas. Na obra Vigiar e Punir, de Michel Foucault, o autor aponta que já havia uma insatisfação popular a respeito de determinadas sanções penais, como os suplícios (sanções que atingiam a constituição físico- -psicológico do ser humano). No início do século XVIII, ocorriam passeatas nas ruas contra os suplícios. No cenário político econômico, existia a burguesia, que crescia desde o século XV, e esta estava insatisfeita com o comando monárquico.

Essa legislação penal, que se manteve presente no Regime Absolutista (Antigo Regime), se caracterizava pela crueldade na execução das penas corporais com o escopo de vingança social e intimidação. Dentro de modelos estatais de absoluta concentração de poderes nas mãos do monarca, havia benefícios para a nobreza, bem como um “Direito gerador de desigualdades, cheio de privilégios, heterogêneo, caótico, construído sobre um conglomerado incontrolável de ordenações, leis arcaicas, editos reais e costumes; arbitrário e excessiva- mente rigoroso” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito penal Brasileiro).

Esse período é destacado, na obra de Gregory Moura, como a primeira face da coculpabilidade às avessas – isso será estudado em temas de política criminal . Segundo ele, nesse período as pessoas nobres tinham tratamento privilegiado quando praticavam crimes (pode- riam resolver suas pendências com sanções pecuniárias, por exemplo). Já os não nobres era tratados com as penas mais severas.

DIREITO PENAL DO SÉCULO XVIII

No cenário filosófico, na segunda metade do século, havia as obras de Montesquieu, de Locke, de David, de Rousseau (entre outros) as quais combatiam determinadas práticas autoritárias. Logo, havia um ambiente filosófico e social propício para romper com esse modo de governo.

No Direito Penal, quem percebeu esse cenário e aplicou bem essas mudanças foi Cesare Bonessana, marquês de Beccaria (1738- 1794), em Dos Delitos e das Penas, publicada em 1764. Nesse livro, influenciado pelo pensamento de Montesquieu, Rosseau e outros filósofos iluministas, Beccaria defendeu o princípio da legalidade com a criação de leis pelo legislativo; a prevenção geral e a utilidade como características da pena; clareza, determinação e proporcionalidade da sanção; abolição da tortura e da pena de morte; igualdade de todos perante a lei. Na obra Introdução ao Direito Penal Brasileiro, de Nilo Batista, o autor aponta que o princípio da legalidade faz parte da codificação do rei Dom José II, da Áustria.

Merece um destaque especial o Código Penal bávaro de 1813, conhecido por Código Penal da Baviera, desenvolvido por Paulo Anselmo Von Feuerbach (1755- 1833), jurista alemão, que já havia publicado a primeira obra sistemática do direito penal moderno em 1801- Tratado de Direito penal comum vigente na Alemanha. Ele também foi o autor da teoria da coação psicológica que, na sua visão, constitui o fundamento da pena, dando lugar à prevenção geral. Foi de Feuerbach as frases, posteriormente, juntadas: nullum crimen nulla poena sine lege, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Logo, o século XVIII apresenta um cenário de mudanças para o Direito Penal. É nesse momento também que a pena privativa ganha importância no sentido de substituir os suplícios medievais. As reformas iluministas (ou o período ilustrado) contribuíram, em termo de matéria penal, para deixar a pena privativa como penalidade principal, uma vez que ela era percebida como uma forma de humanizar o Direito Penal.

ATENÇÃO!

O cenário do século XVIII é marcado por mudanças profundas no Direito Penal: uma defesa do Direito Penal ancorado na Lei, uma defesa de um Direito Penal proporcional, de um Direito Penal com caráter preventivo (de acordo com alguns clássicos). Portanto, rompeu- se com o modelo de legislação penal déspota existente no regime antigo. O princípio da legalidade, da forma como o conhecemos hoje, surgiu nesse período. No Brasil, ele foi estabelecido na Constituição de 1824 e depois foi repetido no Código Criminal de 1830 – isso foi pergunta em prova oral recente do MP-BA.

É nesse período, portanto, que foi feito o lançamento das ideias de política criminal para um novo Direito Penal liberal e individualista. Na obra de Jesus Maria da Silva Sanches, o autor chama esse período de primeira velocidade do Direito Penal, da pena privativa aplicada com respeito a princípios penais e garantias processuais.

ATENÇÃO!

É no século XVIII que são lançadas as bases para o Direito Penal que foi sistematizado no século XIX. Munhoz Comte postula que o princípio da legalidade do século XVIII (e não o do rei João Sem Terra, de 1215 – aquela legalidade era para os livres, e não para a totalidade das pessoas) era apenas uma fachada de estado de direito, que demorou a ser concretizado de fato.

DIREITO PENAL DO SÉCULO XIX

O século XIX, por outro lado, é marcado pela sistematização do Direito Penal. Na obra Introdução ao Direito Penal Brasileiro, vol. I, Nilo Batista afirma que a sistematização das teo- rias da pena, por exemplo (teorias absolutas, que pregam retribuição, teorias relativas, que pregam a prevenção), se deu na década de 1830. É desse século o embate entre escola clás- sica e escola positivista no sentido criminológico.

ATENÇÃO!

Não confunda Escola Clássica, que defende livre arbítrio, crime como ente jurídico, com Teoria Causal Clássica, datada do final do século XIX, que trata da estrutura analítica do crime. As Escolas Clássica e Positiva iniciam o embate criminológico no início do século XIX. É necessário fazer essa diferenciação para que se evitem erros em questões de concurso.