SUJEITOS DO DIREITO INTERNACIONAL PUBLICO

A colocação na família substituta: Guarda, Tutela e Adoção

O Estatuto da Criança e do Adolescente reformou entendimentos no sentido de que tornou um direito fundamental para crianças e adolescentes o fato de ser criado e educado por uma família primeiramente natural, e de maneira excepcional por uma família substituta, sempre assegurando uma pacífica convivência familiar e comunitária. A maneira “excepcional” somente é colocada em prática nos casos em que a família natural não seja capaz de promover e garantir a eficácia da proteção dos direitos da criança e do adolescente decorrentes do principio da proteção integral (o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão).

O Art 19 do ECA diz, “É direito fundamental de toda criança e adolescente ser criado e educado no seio de sua família natural, e excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária.” Portanto, quando essa família natural não seja capaz de garantir direitos e garantias decorrentes do princípio da proteção integral (maus-tratos, abandono, dependência a entorpecentes, orfandade etc), promover-se-á a colocação da criança e adolescente, sempre tendo em vista o melhor interesse destes, em uma família substituta, que compreende três espécies: a guarda, a tutela e a adoção.

A família natural é compreendida como aquela formada pelos pais ou qualquer um deles e seus descendentes, prevista no artigo 25 caput do ECA, conhecida como guarda; A família extensa é formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente mantém convivência e cria vínculos de afetividade e afinidade, está prevista no artigo 25 parágrafo único do ECA chamada de tutela; E a família substituta é aqueles que traz para dentro do ambiente familiar uma criança ou adolescente que tenha sido desprovido de sua família natural, seja qual for o motivo, para tornar-se integrante da mesma, promovendo o seu desenvolvimento e garantindo a sua proteção integral, está prevista no artigo 28 do ECA, conhecida como adoção.

Guarda

A guarda destina-se a regularizar a convivência de fato, atribuindo ao guardião, vínculo e representação jurídica em relação à criança ou adolescente, obrigando-lhe a promover-lhes a assistência moral, material e educacional, permitindo-lhe, todavia, opor-se a terceiros, inclusive os pais. Das espécies de modalidades é a mais simples e usual; está prevista a partir do artigo 33 e seguintes do ECA. Essa, assim como todas as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, buscam em primeiro lugar o bem-estar, o superior e o melhor interesse do menor.

A competência para julgar e processar as ações de guarda como medida de proteção são da Vara da Infância e Juventude, e pode ser deferida de forma liminar ou incidental, desde que limite-se a considerar o melhor e superior interesse do menor.

O instituto de modalidade, guarda, permite ao guardião legal, não só as obrigações já impostas, mas também permite que ele possa opor-se a terceiros, inclusive se forem os pais. Mas ao contrário das outras formas de colocação em família substituta diferencia-se da tutela e da adoção pelo fato de que não precisa necessariamente pressupor a destituição ou suspensão do poder familiar, aquele de posse da família natural. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins de direito.

No Ordenamento Jurídico Brasileiro estão previstas três tipos de guarda: peculiar, permanente e provisória. A guarda provisória se subdivide em duas, liminar ou incidental, e é possível apenas para os casos de tutela e de adoção nacional, impossibilitando juridicamente a guarda provisória nos casos de adoção internacional, essa hipótese está prevista nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 33 já mencionado. A guarda permanente está para atender algumas situações onde não se coloca as modalidade de tutela ou adoção, porém a doutrina diverge ao fato de sustentar o entendimento de que esse tipo de guarda já não mais existe em nosso ordenamento, data vênia se confrontado esse entendimento a Carta Magna é visível a sua possibilidade de existência, pois ela é uma medida de cunho perene. A guarda peculiar é a hipótese que inovou o ordenamento ao ser trazida pelo estatuto e busca apenas um suprimento de uma falta eventual dos pais.

A guarda pressupõe a aquele que a possui uma outorga sobre o direito de representação do menor, o que antes era privativo do curador especial e do tutor, além das já mencionadas obrigações sobre a prestação de assistência educacional, moral e material ao menor. A maior vantagem da guarda frente aos outros institutos de colocação em família substituta é que pode ser protelada de ofício pelo juiz, sendo uma maneira mais rápida e menos burocrática. Isso se dá porque é um instituto provisório, requerendo sempre que caso o menor seja considerado capacitado deverá ter a sua vontade ouvida e analisada pelo magistrado antes de declarada a decisão judicial.

Na hipótese de os pais serem falecidos, tiver sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência por advogado (art. 166, ECA). Nesta situação, orienta-se ao pretendente a guardião a comparecer perante a Equipe Técnica Multidisciplinar do Juizado.

A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, por decisão fundamentada do magistrado ou por requerimento do Ministério Público.

Tutela

A tutela está restringida diretamente nas hipóteses em que os pais sejam desconhecidos, estejam destituídos do poder familiar ou estejam falecidos. O que ocorre com freqüência é a postulação desse instituto pela facilidade de obter os direitos previdenciários. Vale salientar que mesmo o genitor estando desaparecido não se aplicará a tutela e sim a guarda, prevendo não haver uma sentença de ausência, pois somente após ser decretada é que a tutela poderá ser postulada.

O que fundamenta esse entendimento é o caso de que essa medida pressupõe o envolvimento de todos os poderes de representação. Em caso de vários parentes postulando a tutela do menor, o Código Civil estabeleceu uma ordem de preferência no caso de ausência