Direito Penal Do Inimigo

Direito Penal do Inimigo

Foi em 1985 que Günther Jakobs utilizou, pela primeira vez, a expressão Direito Penal do Inimigo, embora o desenvolvimento teórico e filosófico do tema somente foi levado a cabo a partir da década de 1990.

Jakobs contrapõe duas tendências opostas no Direito Penal, as quais convivem no mesmo plano jurídico, embora sem uma distinção absolutamente pura: o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão. Ao primeiro, cumpre a tarefa de garantir a vigência da norma como expressão de uma determinada sociedade (prevenção geral positiva). Ao outro, cabe a missão de eliminar perigos.

O pressuposto necessário para a admissão de um Direito Penal do Inimigo consiste na possibilidade de se tratar um indivíduo como tal e não como pessoa.

Abandonando o enfoque meramente descritivo que inicialmente propõe sobre o Direito Penal do Inimigo e deixando de simplesmente tratá-lo como uma realidade que precisa ser domada, Jakobs o fundamenta e busca sua legitimidade em três alicerces: 1) o Estado tem direito a procurar segurança em face de indivíduos que reincidam persistentemente por meio da aplicação de institutos juridicamente válidos (exemplo: medidas de segurança); 2) os cidadãos têm direito de exigir que o Estado tome medidas adequadas e eficazes para preservar sua segurança diante de tais criminosos; 3) é melhor delimitar o campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine indiscriminadamente todo o Direito Penal.

Para Jakobs, inimigo é todo aquele que reincide persistentemente na prática de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a própria existência do Estado, apontando como exemplo maior a figura do terrorista.

Aquele que se recusa a entrar num estado de cidadania não pode usufruir das prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa. Se um indivíduo age dessa forma, não pode ser visto como alguém que cometeu um "erro", mas como aquele que deve ser impedido de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação.

Ele ainda estaca as seguintes características sobre o Direito Penal do Inimigo:

1.ª) seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a eliminação de um perigo;

2.ª) a punibilidade avança em boa parte para a incriminação de atos preparatórios;

3.ª) a sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de segurança.

Garantismo Penal

No âmbito do Direito, o garantismo pugna pela tutela de direitos ou bens individuais frente a possíveis agressões advindas de outros indivíduos e, principalmente, do poder estatal.

Faz-se necessária referência ao jurista italiano Luigi Ferrajoli, responsável pelo desenvolvimento das condições e postulados de uma concepção garantista, como uma verdadeira teoria geral do garantismo, ainda que em sua principal obra, Derecho y Razón, tenha enfatizado a questão penal mediante o emprego da expressão teoria del garantismo penal.

É de se notar a origem da teoria garantista no campo penal, como possível resposta à chamada crise da legalidade, diante da qual se passa a consignar como garantista um determinado modelo normativo de Direito compatível com a estrita legalidade, própria do Estado de Direito, que deve caracterizar-se pelo poder mínimo, o intuito de diminuição da violência e prevalência da liberdade e restrição da função punitiva do Estado.

O garantismo distingue as categorias da validade e eficácia não apenas entre si, mas também em relação à vigência ou existência das normas. Nesse passo, trata-se precisamente de uma teoria da divergência entre normatividade e realidade, de direito válido e direito efetivo, um e outro vigentes.

Tem-se, ainda, que o garantismo constitui uma filosofia política que pugna a legitimação do Estado e do Direito do ponto de vista exclusivamente externo da valoração do ordenamento: a proteção de direitos e bens individuais.

Caracteriza-se, fundamentalmente, pela separação entre ser e dever-ser do Direito e pela instrumentalização do Direito e do Estado para garantir direitos e bens fundamentais ao indivíduo.

A teoria do garantismo visa à estruturação de um modelo normativo que satisfaça as exigências de um