Adoção Dirigida

A ADOÇÃO DIRIGIDA

1. INTRODUÇÃO

A adoção dirigida ou direcionada ou intuitu personae é aquela decorrente de ato no qual a(os) genitora(es), por não desejar(em) ou não possui(rem) condições financeiras e/ou emocionais de cuidar do seu filho, opta(m) por doá-lo a um terceiro (sem observar o cadastro de adotantes previsto no art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), que passa a exercer a guarda de fato da criança e, posteriormente, requer a sua adoção.

O ECA, após alteração trazida pela Lei 12.010 de 2009, conhecida como a Nova Lei de Adoção, assim dispõe sobre o assunto, in verbis:

Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

[...]

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I - se tratar de pedido de adoção unilateral;

II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. (BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei 8069, de 13 de julho de 1990, 1990).

A Adoção Dirigida seria uma espécie de exceção a estes casos previstos no Artigo 50, supratranscrito.

A questão, pouco debatida na doutrina, possui extrema importância, pois de acordo com o posicionamento a ser adotado se decide qual será a família substituta responsável pelo futuro de uma criança.

Em regra, esta adoção ocorre quando uma mulher que irá dar à luz revela a pessoas conhecidas que não tem condições de criar e educar o filho, e que pretende dá-lo a quem tiver mais condições. Por interpostas pessoas ou diretamente, um casal manifesta o desejo de adotar, e não raro passa a dar assistência para que aquele parto seja bem sucedido. Nascida a criança, a mãe a entrega ao casal adotante que, após exercer a guarda de fato por determinado período, ajuíza ação de adoção com o consentimento expresso da genitora, pleiteando antecipação de tutela para obtenção da guarda provisória (SOUZA).

Tal adoção tem seu embasamento legal fulcrado no ECA – Artigos 45, caput e 166.

Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.

Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

§ 1o Na hipótese de concordância dos pais, esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações.

§ 2o O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida.

§ 3o O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa.

§ 4o O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3o deste artigo.

§ 5o O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção.

§ 6o O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança.

§ 7o A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Principalmente depois do advento da Lei nº 12.010/2009, a Nova Lei de Adoção, a adoção consentida passou a ser uma grande dúvida jurídica, sendo aceita em alguns e juízos e outros não.

Para Maria Berenice Dias, essa lei traria mais empecilhos à adoção do que os já existentes no ECA.

Com o advento da chamada Lei da Adoção – Lei 12.010/2009 – que mais deveria chamar-se de lei anti-adoção, a situação complicou-se em muito. Isto porque foi imposto o prazo de 48 horas para a inscrição das crianças e dos candidatos habilitados ao cadastro, sob pena de responsabilidade (ECA 50 § 8º) e delegado ao Ministério Público a alimentação dos cadastros e a convocação dos postulantes à adoção (ECA 50 § 12). Assim, amedrontaram-se juízes e promotores em face da previsão de multa administrativa, em valor de até três mil reais (ECA 258-A). Para não serem penalizados desencadeou-se verdadeira caça a crianças. Mandados de busca e apreensão são expedidos de forma in continenti sem ao menos ser oportunizado averiguar a situação em que se a criança se encontra (DIAS).

A fundamentação para a não aceitação da Adoção Intuitu Personae tem base em suposto conflito com relação à interpretação literal do parágrafo 13, do art. 50, em cotejamento com o artigo 166, visto que a interpretação de tal parágrafo, perfunctoriamente, induz a um pseudo entendimento de revogação do art. 166 do ECA.

2. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

2.1. RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO - FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; II - É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo; III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o conseqüente vínculo de afetividade; IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança; VI - Recurso Especial provido. (REsp 1172067/MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 14/04/2010).

Parte da doutrina entende que não houve interesse do legislador em revogar o art. 166 do ECA, mas apenas flexibilizar as condições de adoção dirigida presentes no artigo 50 do mesmo diploma. “A finalidade das listas é agilizar o processo de adoção. da criança” (DIAS).

Assim, como comprova a jurisprudência supramencionada, a adoção consentida (ou direta) é juridicamente possível e o cadastro de pessoas que desejam adotar não tem uma ordem cronológica absoluta, podendo ser flexibilizada pelo Princípio do Melhor Interesse do Menor, principal basilar na defesa dos direitos de crianças e adolescentes.

De qualquer forma, ainda que haja a determinação de que sejam elaboradas as listas, não está escrito em nenhum lugar que só pode adotar quem está previamente inscrito, e que a adoção deve respeitar de forma estrita a ordem de inscrição. No entanto, passou a haver verdadeira idolatria à famigerada lista, a ponto de não se admitir qualquer “transgressão” a ela (DIAS).

Assim leciona Maria Berenice Dias, acertadamente:

Parece que ninguém está atentando que o respeito às listagens não é obrigatória. Tanto que o § 13 do art. 50 do ECA enumera as causas em que é permitida a adoção a candidatos não cadastrados, e o art. 197-E § 1º admite a quebra da ordem cronológica quando comprovado ser esta a melhor solução no interesse do adotando (DIAS).

É óbvio que uma pessoa que não tem o menor interesse em adotar uma criança e que por isso não colocou seu nome em uma listagem de adotandos não estará habilitado para a adoção de uma criança cadastrada que espera por uma família. Porém há situações diversas que podem fazer uma pessoa se interessar pela adoção de uma determinada criança, ainda que não estivesse nos seus planos adotar.

Alguém que encontra um recém-nascido em uma lata do lixo – fato, aliás, infelizmente bastante freqüente –, não há como impedir que a adote. Quem encontra assim uma criança acaba acreditando que foi Deus que a colocou em seu caminho, pois, se não a tivesse achado, provavelmente ela teria morrido

Mas o seu desejo não é adotar qualquer criança, é adotar a que encontrou como sendo um desígnio dos céus, pegou no colo, passou a dedicar-lhe afeto e, que encheu sua vida de significado (DIAS).

Assim também é o caso de algumas famílias que recebem em seus lares uma criança, com intuito de temporariedade, por se encontrar em condições desumanas, abandonada, advinda de uma família desestruturada, com muitos filhos e sem nenhuma condição de sobrevivência digna. Assim, aquela família acaba por criar vínculos com aquela criança e enviá-la para sua família biológica causa profunda tristeza, além da certeza de que os direitos mais fundamentais da criança serão desrespeitados. Porém o encaminhamento para uma instituição a fim de esperar a adoção legal também em nada diminui a angústia de pais afetivos e criança adotada faticamente. Desse modo, não havia interesse de adotar por parte dessa família, porém a convivência com aquela criança despertou o desejo de cuidar dela em especial. Em nada lhe será útil entrar na fila da adoção, pois os laços socioafetivos foram estabelecidos com uma criança em especial.

O que deve, e será avaliado, é também a questão da afetividade já estabelecida entre a criança ou adolescente e os postulantes pela adoção dirigida.

[...] neste momento o vínculo afetivo com a criança prevalecerá sobre a letra fria da lei, com intuito de se minorar as consequências da medida.(...) Não se justifica que, em nome ao respeito de uma regra que tem a finalidade única de dar publicidade e legalidade às adoções, o sentimento, o sustentáculo da adoção, seja colocado em segundo plano e a criança seja obrigada a passar por outro drama em sua vida, sair da companhia de quem aprendeu a amar (GALDINO, 2011:290).

Nesse sentido, felizmente, podemos encontrar alguns julgados, ainda que infelizmente seja a minoria.

Apelação Cível. Estatuto da Criança e do Adolescente. Pedido de Adoção cumulado com destituição do poder familiar.

1. A convalidação da adoção intuitu personae é exceção admitida em situação de vínculo afetivo pré-existente entre as partes, onde a aplicação da regra estabelecida pelo artigo 50 do ECA implicaria prejuízo ao melhor desenvolvimento da criança, situação que ofenderia o artigo 43 do ECA e com a qual não se pode aceder.

2. Verificando-se que o pai não ostenta condições de proteger seu filho, exercendo a paternidade de forma responsável, de modo a garantir à criança um desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência, a destituição do poder familiar é medida que se impõe.

Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70033056383, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 02/12/2009).

A Lei não pode visar criar causas impeditivas da adoção, mas apenas garantir que a criança adotada seja beneficiada e esteja em um lar seguro e apto para satisfação de suas necessidades. Infelizmente alguns julgadores utilizam o texto da lei para trazer obstáculos à adoção.

Desde quando o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA- instituiu o cadastro de adotantes e de adotandos, a tendência dos juízes e promotores foi transformar estes meros instrumentos facilitadores em uma ferramenta impeditiva da adoção em desobediência à ordem de anterioridade ou por pessoas não inscritas (DIAS).

Tal flexibilização mostra-se inexoravelmente necessária quando as situações de fato acabam por “atropelar” o Ministério Público e as equipes técnicas do judiciário, como é o caso acima exposto. Nele, a criança já convivia com a família desde o seu nascimento até seus oito meses de vida, criando um vínculo afetivo entre a criança e aqueles que ocupavam o lugar de pai e mãe desta, além da guarda de fato, ratificada pela convivência.

Essa realidade, onde pessoas não habilitadas recebem crianças diretamente da família biológica, é bastante comum, principalmente em pequenas cidades e, ao final, o Juízo, após anos de convivência e do vínculo afetivo solidificado, obriga-se a ratificar uma situação já consolidada de fato, principalmente em face dos laços da filiação sócio-afetiva (MOREIRA, 2009).

Ainda, segundo Moreira (2009) “A adoção consensual existe. É fato. Não temos como negar”. Apesar de tais posicionamentos, ainda é possível encontrar Juízos que se rebelam contra tal modalidade de adoção e retiram a criança dos adotandos, estejam eles habilitados ou não, transferindo a criança para um abrigo ou entregando-a para o primeiro da fila com aquele perfil.

“Assim, nada, absolutamente nada permite a retirada da criança do lar onde se encontra. Imperioso é primeiro averiguar o que atende ao seu melhor interesse” (DIAS).

Daí, trava-se uma verdadeira batalha judicial com idas e vindas da criança, medidas de busca e apreensão, fugas, choros, lágrimas, liminares, imbróglios judiciais e emocionais de toda monta. O que para Maria Berenice Dias é totalmente contrário ao espírito da lei, já que a guarda de fato pode ser alegada nessas situações, tendo, portanto, embasamento normativo:

Deste modo, quando uma criança se encontrar sob a guarda de fato de alguém que não esteja habilitado, ou sem que tenha sido respeitada a ordem de inscrição, ao invés de retirá-la de onde se encontra, deve o juiz determinar o seu acompanhamento por equipe interdisciplinar (DIAS).

E quem é a maior prejudicada em todo esse processo é unicamente a criança. Se a adoção dirigida não é vedada em lei, sua punição infringe o Princípio da Legalidade.

[...] a adoção intuitu personae, não está prevista na lei, mas também não é vedada. A omissão do legislador em sede de adoção não significa que não existe tal possibilidade. Ao contrário, basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC, art. 1.729). E, se há a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoção" (DIAS).

Outro tema debatido neste julgado foram as condições emocionais e sociais da mãe biológica, que já havia dado outro filho a adoção e assim poderia estar praticando tráfico de crianças com seus próprios filhos.

Nesse sentido também é importante considerar o que diz Galdino:

Deve-se afastar a ideia de que todas as pessoas que recebem as crianças diretamente de seus pais biológicos as compraram. A grande maioria destas pessoas receberam diretamente as crianças de seus pais biológicos porque foram escolhidos, escolha que os pais biológicos podem fazer, eis que não há nenhuma vedação legal a tal coisa e, se escolhem a família substituta para onde seu filho vai, estão realizando esta escolha dentro do permitido pelo poder familiar que exercem (GALDINO, 2011:292).

No caso em tela, tal hipótese foi desconfigurada por não haver nenhuma prova de tal ilicitude. Observou-se apenas que a mãe viu no casal adotando possibilidades emocionais, entre outras, de cuidar da criança que ela mesma não possuía.

E nada, absolutamente nada impede que a mãe escolha quem sejam os pais de seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter que a mãe acha que seriam os pais ideais para o seu filho (DIAS).

Maria Berenice Dias considera totalmente infundada a decisão que impede que a mãe dê seu filho para determinada pessoa, escolhida por ela, adotar. Assim, se manifesta “...dar um filho à adoção é o maior gesto de amor que existe. Sabendo que não poderá criá-lo, renunciar ao filho para assegurar-lhe uma vida melhor que a sua é atitude que só o amor justifica”.

Felizmente, apesar desse pensamento retrógrado ainda presente em nossos Tribunais, podemos encontrar julgados que demonstram a preocupação dos julgadores com a criança envolvida e com sua condição de ser humano em desenvolvimento que merece toda atenção, levando em consideração o desejo da mãe de ver seu filho adotado por determinada pessoa, que considera apta à função de educar, amar e cuidar do filho que esta não tem condições de criar.

Apelação Cível. Adoção. Tendo a genitora da menor entregue sua filha em adoção a um casal determinado (adoção intuitu personae), não se pode desconsiderar tal vontade, em razão da existência de casais cadastrados para adotar. A lista serve para organizar a ordem de preferência na adoção de crianças e adolescentes, não podendo ser mais importante que o ato da adoção em si. DESPROVERAM. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTICA) (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70006597223, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, JULGADO EM 13/08/2003).

Frise-se que o julgado apresentado não deixa de enaltecer a importância do cadastro, mas evidenciam que este não pode, como na ementa aqui apresentada, ser mais importante que a própria adoção.

O cadastro não é o norteador da adoção, e sim os interesses daquele que é o objeto da demanda e vínculo estabelecido de afinidade e afetividade (GOMES).

Neste julgamento, assim como no principal aqui analisado, o STJ entendeu pela possibilidade da adoção intuitu personae , bem como pela prevalência desta sobre a ordem do cadastro geral de adoção quando comprovado o vínculo de afetividade.

3. CONCLUSÃO

Conclui-se que se encontra consubstanciada a possibilidade jurídica da adoção intuitu personae, sob a égide da Lei nº 12.010/2009 mediante prévia habilitação dos adotantes.

A regra geral será o atendimento da ordem do Cadastro Nacional de Adoção, contudo continuará a existir a possibilidade legal e jurisprudencialmente respaldada da adoção intuitu personae, mantendo os genitores o legítimo direito de escolha para quem entregar o filho em adoção.

Tal escolha de possíveis adotantes não tem vedação legal e pode ser considerado como o exercício do poder familiar.

A criança que já se encontra em outra família deve receber um olhar diferenciado, antes de ser apenas encaminhada para instituições e para fila de adoção, levando-se em consideração que já há uma guarda de fato e que esta impede a busca e a apreensão da criança e do adolescente.

Em todos os casos o Princípio do Melhor Interesse do Menor deve ser sempre a base de qualquer decisão que envolva crianças e adolescente, principalmente os casos de adoção.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Lei 8069, de 13 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br .Acesso em: 21 de novembro de 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.Recurso Especial nº 1172067/MG da 3ª Turma, Brasilia, DF, 18 de março de 2010. DJe 14/04/2010.

BRASIL. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível Nº 70033056383 da Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça, RS., Julgado em 02/12/2009).

BRASIL. Tribunal de Justiça do RS. Apelação Cível Nº 70006597223 da Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça, RS., Julgado em 13/08/2003.

BRASIL. Nova Lei de Adoção. Lei 12010, de 03 de agosto de 2009. Disponível em http://www.planalto.gov.br .Acesso em: 21 de novembro de 2014.

DIAS. Maria Berenice. Adoção: Entre o medo e o dever. Disponível em www.mariaberenicedias.com.br . Acesso em 21.11.2014.

DIAS. Maria Berenice. Adoção e a espera do amor. Disponível em www.mariaberenicedias.com.br . Acesso em 21.11.2014.

GALDINO, Augusto Coelho Bordallo. Curso de Direito da Criança e Adolescente, Aspectos Teóricos e Práticos, 5.ed. São Paulo: Lumem Júris, 2011.

GOMES, Julio Cesar. Adoção intuitu personae: A imprevisão legal e o Princípio do Melhor Interesse do Menor no Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em www.jurisway.org.br . Acesso em 21.11.2014.

MOREIRA, Silvana do Monte. A Adoção Intuitu Personae e a necessária habilitação prévia. Disponível em http://www.silvanammadv.blogspot.com/ . Acesso em 21.11.2014.

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