A Teoria Geral do Direito

O QUE É DIREITO?

Dificuldade da resposta:

• Visão essencialista da língua, diversas ideologias
• Ambíguo (dependendo do contexto, pode ter diferentes sentidos) e vago (a palavra “direito” tem vários sentidos e significados).

CONCEPÇÃO PRAGMÁTICA:

• Adota-se no direito a visão pragmática, que consiste em identificar o sentido da palavra de acordo com o contexto.
• Adoção de uma visão convencionalista da língua, em que se redefine a palavra baseado-se na sua funcionalidade.
• Sociedade contemporânea: complexa e conflituosa, a definição de direito deve considerar sua função social na contemporaneidade
• TGD -> DIREITO: instrumento voltado para decisão judicial, na legalidade, de conflitos sociais com repercussão jurídica.

ENFOQUES TEÓRICOS DO DIREITO

• ZETÉTICO

Saber sem o compromisso com a função social do Direito em chegar a decisões judiciais.

Preocupa-se em problematizar, questionar e criticar tudo na comunidade jurídica, inclusive o amplamente aceito. Vê mais importância na reflexão do que na resolução dos conflitos.

• DOGMÁTICO

É um saber teórico-prático, diretamente ligado a função social do Direito, pois se preocupa exclusivamente em chegar a uma conclusão jurídica, evitando a paralisia decisória.

Parte de dogmas (verdades tidas como incontestáveis, arbitrariamente) em seu raciocínio.

Dogmas centrais: 

1. Monismo jurídico

2. Toda decisão judicial deve ser baseada numa norma jurídica.

A Dogmática Jurídica foi divida em três níveis, para se chegar a decisão jurídica:

1. DOGMÁTICA ANALÍTICA: identificar a norma jurídica adequada para o caso concreto em questão. Para chegar à solução -> TNJ + TOJ + ZETÉTICA
2. DOGMÁTICA HERMENÊUTICA: interpretar a norma jurídica identificada como válida para o caso concreto em questão (Teoria da Hermenêutica Jurídica).
3. DOGMÁTICA DA DECISÃO: justifica a interpretação da norma jurídica identificada como valida para aplicação (Teoria da Argumentação Jurídica).

ZETÉTICA <-> DOGMÁTICA

• Uma com a outra e a outra com uma não é a mesma coisa.
• A Zetética busca a Dogmática para problematizar, questionar e criticá-la.
• A Dogmática busca na Zetética uma teoria adequada para a solução de um caso concreto; fundamenta suas ações e defesas na Zetética.

CRITÉRIOS DE DISTINÇÃO DIREITO NATURAL X DIREITO POSITIVO

• FONTE

Natural: razão -> Hobbes e Locke

Positivo: vontade soberana estatal

• UNIVERSALIDADE X PARTICULARIDADE

- Autodeterminação dos povos (sistema jurídico que lhe convém)

• IMUTABILIDADE X MUTABILIDADE
• MODO PELO QUAL O DIREITO É CONHECIDO PELOS DESTINATÁRIOS

Natural: razão – por isso, as leis não precisam ser escritas; positivadas.

Positivo: declaração da vontade estatal – as normas são positivadas e publicadas, por isso, ninguém pode se desculpar pela violação da lei alegando o desconhecimento das normas.

• CRITÉRIO DE VALORAÇÃO DAS CONDUTAS DO DIREITO

Valoração: critério de julgamento das ações que serão reguladas

Natural: estabelece o que é bom/ruim; justo/injusto em si mesmo, sem requerer condições para serem cumpridas como normas, pois há um consenso acerca das VERDADES OBJETIVAS (o que é bom/ruim vale o mesmo, objetivamente, para todos; todos concordam). CUMPRIMENTO PELOS DESTINATÁRIOS: cumpres as normas por acreditarem que são corretas e justas ao julgar o que é bom/ruim.

Positivo: estabelece o que é útil, de acordo com os objetivos políticos do governo que está no poder. NÃO ACREDITA EM VERDADES OBJETIVAS em termos éticos: bom/ruim é subjetivo. CUMPRIMENTO PELOS DESTINATÁRIOS: cumprem por medo de sofrer sanção jurídica e visando tirar o máximo proveito das relações sociais.

• OBJETO (CONDUTA REGULADA) DO DIREITO

Natural: o que é bom é obrigatório e o que é ruim é proibido.

Positivo: as condutas reguladas são, em si mesmas, indiferentes, devido o RELATIVISMO AXIOLÓGICO. As condutas só recebem certa qualificação depois de positivadas: permitido = bom / proibido = ruim.

• HIERARQUIA ENTRE OS DIREITOS

Perspectiva Jusnaturalista: reconhece o DP, mas como inferior ao DN. Logo, uma lei positiva só é válida se estiver conforme os DN. Caso contrario, a lei não é válida e os indivíduos tem o direito de resistência. Reconhece o DP, pois este reforça os DN, por meio de sanção. Precisa do DP para ser efetivado, pois a razão, sozinha, não tem força suficiente para obrigar o cumprimento das leis.

Perspectiva Juspositivista: não que se falar em hierarquia, pois não reconhece o DN e o único direito válido é o emanado do Estado, ou seja, o DP. Tanto que chamar “direito positivo” é visto como afronta, alegam que o correto seria se referir ao DP só como “direito”, por ser o único existente.

OBS.: INFLUÊNCIAS JUSNATURALISTAS NO DIREITO POSITVO

1. Artigo 5º, caput, CF/88: positivação dos DN/ apenas concessão do Estado para fortalecer o capitalismo.
2. Direito de Desobediência Civil
3. Ideia de Direitos Humanos

• RELAÇÃO ENTRE MORAL E DIREITO

Jusnaturalismo: estabelece uma relação de identidade entre direito e moral; são a mesma coisa; pois só o que é justo é lei; lei injusta nem é lei.

Juspositivismo: separa radicalmente direito e moral; legalidade e justiça. Mesmo que considerada injusta, qualquer norma jurídica deve ser cumprida.

PRESSUPOSTOS HISTÓRICOS DO SURGIMENTO DA HEGEMONIA JUSPOSITIVISTA

• DECLÍNIO DA SOCIEDADE MEDIEVAL E SURGIMENTO DO ESTADO MODERNO

A sociedade medieval era estamental, possuía economia estática, pluralismo político e jurídico e agricultura de subsistência. Negociando os excedentes da produção, a burguesia foi surgindo ao redor dos feudos.