AS ENTIDADES COMPETENTES PARA ATESTAR EXCLUSIVIDADE DE FORNECEDOR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

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ARTIGO 25, I, DA LEI Nº 8.666/93
AS ENTIDADES NOMINADAS NA LEI SÃO COMPETENTES PARA ATESTAR A EXCLUSIVIDADE DE UM FORNECEDOR?

Luciano de Araujo Lima Souza^[1]

Resumo: O trabalho trata da hipótese de inexigibilidade de licitação, prevista no inciso I, do Artigo 25, da Lei de Licitações e Contratos, que regulamenta a contratação direta, pela Administração Pública, de produtores ou fornecedores exclusivos, quando for inviável a realização de licitação. Defende que as entidades mencionadas na Lei para atestarem a exclusividade de fornecedores não têm competência de fato para realizarem tal encargo, trazendo como fundamentação a opinião da doutrina especializada no assunto, bem como a Jurisprudência dominante dos Tribunais pátrios.

Palavras chaves: Inexigibilidade de Licitação, exclusividade de fornecedor, atestado de exclusividade, inviabilidade de competição, contratação direta.

Abstract: The paper deals with the possibility of waiver of bidding, subparagraph I of Article 25 of the Bidding Law and Contracts, which regulates direct hiring by the public authorities, the exclusive suppliers or producers, when it is impractical to carry out bidding. Argues that the entities mentioned in the Act for the exclusive suppliers certify, in fact do not have jurisdiction to undertake such a task, bringing as reasons in view of the specialized doctrine on the subject, as well as dominant jurisprudence of our courts.

Key words: Non-requirement for holding a bidding, exclusive supplier, certificate of exclusivity, infeasibility of competition, direct hiring.

SUMARIO: INTRODUÇÃO – 1.  QUAIS AS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO? – 2. O QUE VEM A SER O ATESTADO DE EXCLUSIVIDADE? – 3. AS ENTIDADES QUE PODEM ATESTAR A EXCLUSIVIDADE SEGUNDO A LEI POSSUEM CAPACIDADE PRÁTICA PARA TAL? – 4. CONCLUSÕES.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o objetivo de analisar a hipótese de contratação direta por inexigibilidade de licitação, fundamentada no inciso I, do art. 25, da Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos, que autoriza a contratação, pela Administração Pública sem prévio procedimento licitatório, quando ocorrer inviabilidade de competição para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Mais especificamente, a análise acerca da aptidão prática das entidades mencionadas na Lei para atestarem a exclusividade de tais fornecedores.

O tema proposto é relevante, pois, apesar da Lei de Licitações e Contratos Administrativos ter quase 20 anos que foi sancionada, e a doutrina apontar diversas falhas no artigo ora tratado, até o momento não foi feita nenhuma alteração legal, contribuindo assim para a discussão recorrente do tema na pauta dos diversos Tribunais do país. Com efeito, é um tema ainda bastante controvertido na doutrina e na jurisprudência, e devido a isso, se torna necessária a discussão jurídica, no sentido de analisar a doutrina referente ao tema, e de alguma forma tentar contribuir com a solução dessas divergências.

O primeiro capítulo faz um breve comentário sobre as hipóteses de inexigibilidade previstas na mencionada Lei, sendo o foco principal do trabalho a hipótese que permite a contratação sem prévio procedimento licitatório quando houver fornecedor exclusivo do objeto. Esse capítulo discorrerá sobre a fundamentação para a contratação direta por inexigibilidade, prevista no artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, já que a regra é a contratação por licitação, e abordará as hipóteses de cabimento deste procedimento, bem como os requisitos que os agentes públicos deverão observar para realizarem a inexigibilidade. Serão analisados, ainda, alguns parâmetros para aferir se uma determinada situação se adéqua às exigências para se realizar o procedimento em comento, com base na Constituição Federal, na Lei nº 8.666/93, na Doutrina e na Jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU, do Superior Tribunal de Justiça – STJ e do Supremo Tribunal Federal – STJ.

O segundo capítulo discorre sobre o documento que deverá instruir os processos de inexigibilidade de licitação por exclusividade de fornecedor, que é o atestado de exclusividade. A Lei prescreve que a condição de fornecedor exclusivo seja comprovada através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Assim, será analisado se o referido documento é suficiente para comprovar a inviabilidade da disputa por licitação pública, requisito fundamental para se justificar a contratação por inexigibilidade. Detalha, também, o procedimento para o fornecimento dos referidos atestados pelas entidades supramencionadas, e se as informações ali presentes podem ser presumidamente consideradas verdadeiras.

O terceiro capítulo analisa se as entidades mencionadas na Lei de Licitações (sindicatos, federações, confederações e entidades equivalentes) têm poderes para atestarem a exclusividade de fornecedores. Será analisado se elas podem ou não prestar informações precisas à Administração Pública, sobre a exclusividade de um fornecedor e quais as sanções previstas para os responsáveis por prestarem informações falsas, ou utilizarem documentos falsos, visando auferir vantagens nos procedimentos administrativos. Será analisado, também, se existem outros meios de provar que um fornecedor é exclusivo, se o contrato de exclusividade é documento hábil para isso e o que deve ser feito pelos agentes públicos para evitarem contratações indevidas através deste procedimento.

Assim, colocado em pauta o tema e apresentadas as possíveis soluções, ressalta-se que este trabalho não pretende esgotar a discussão sobre o tema, e sim, prestar uma contribuição aos operadores do direito, esclarecendo alguns pontos controvertidos na interpretação do mencionado artigo, e na tomada de decisões pelos agentes públicos referente à contratação por exclusividade de fornecedor.

1. QUAIS AS HIPÓTESES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO?


           A inexigibilidade de licitação é uma exceção à regra imposta pela Constituição Federal aos entes da Administração Pública, a qual impõe a eles o dever de realizar procedimento licitatório como precedente da contratação. Esta regra decorre do inciso XXI, do art. 37 da Constituição, que dispõe: