AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

MM. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO ____ JUIZADO ESPECIAL FAZENDÁRIO DA COMARCA DA CAPITAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ.

EMENTA: COBRANÇA ABUSIVA. ILEGALIDADE DO ICMS SOBRE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO COBRADOS NA CONTA DE LUZ. ENUNCIADOS 166 E 391 DO STJ. DECISÃO DO STF PUBLICADA NO DIA 20.10.2015 (RE 921.900). REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CANCELAMENTO DA COBRANÇA

INDEVIDA DO IMPOSTO. UNIDADE DE Nº

2400103.

UBIRAJARA ANTONIO BELLO, nacionalidade brasileira, casado, portador da carteira de identidade de nº 1.316.321-9, expedida SSP/PR, inscrito no CPF sob o nº 231.759.829-72, domiciliado na Rua Alberto Rutz, nº 444, Portão, Curitiba-PR, CEP: 81.320-280, vem, por meio de seus advogados, a presença deste MM. Juízo propor a presente:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA Pelo rito especial, em face do ESTADO DO PARANÁ, inscrito com o CNPJ sob o n° 76.416.940/001-28,com sede administrativa situado na Rua Jacy Loureiro de Campos, s/nº, Centro Cívico, Curitiba – PR,CEP: 80.530-140, pelos motivos de fato e de direito que passo a expor.

DA LIMINAR

Primeiramente, requer-se que seja deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, na forma do art. 273 do CPC, tendo em vista a legitimidade do direito em questão e o risco de danos irreparáveis decorrentes da demora do socorro judicial.

Surpreendentemente, a parte ré resolveu criar arbitrariamente mais uma base de cálculo para a incidência do ICMS, a revelia do que diz o texto constitucional em seu art. 155, II e leis regulamentadoras, gerando isso uma bitributação que é vedada constitucionalmente.

De acordo com o texto constitucional, o ICMS deve ser cobrado apenas no momento da saída da mercadoria que ocorre quando se há a efetiva utilização da mesma pelo consumidor final do produto. No entanto, a parte ré ardilosamente está cobrando o ICMS também no momento da distribuição e transmissão da energia, o que é vedado pela Carta Magna, sendo neste sentido o acórdão abaixo em que foi deferido o pedido de antecipação de tutela para determinar a suspensão da cobrança abusiva, in verbis:

Agravo de instrumento - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária - ICMS. Antecipação dos efeitos da tutela – Possibilidade - Preenchimento dos requisitos autorizadores previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de energia elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de energia elétrica (TUSD) que, em princípio, não integram a base de cálculo do ICMS - Hipótese de incidência desse tributo que se concretiza no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do prestador e é efetivamente utilizada pelo consumidor, o que, em tese, não se constata nas fases de distribuição e transmissão - Precedentes do Superior Tribunal de

Justiça e desta Corte - Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, outrossim, que também se verifica. Recurso provido (TJPR - 3ª C.Cível - AI - 1398689-7 - Curitiba - Rel.: Rabello Filho - Unânime - - J.01.09.2015).

Ademais, a Ministra Rosa Weber decidiu em caso idêntico pela impossibilidade da cobrança questionada, afirmando em sua decisão publicada no dia 20.10.2015 que não diverge da jurisprudência do STF a não inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, in verbis:

RE 921900 / SC - SANTA CATARINA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. ROSA WEBER

Julgamento: 15/10/2015 – Publicado no dia 20/10/2015

"... As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação" (...) “O entendimento adotado no acórdão recorrido, no sentido de que inexistente circulação de mercadoria, ausente hipótese de incidência do ICMS, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal (...)”

Assim sendo, requer-se que seja deferido o pedido de antecipação de tutela, na forma do art. 273 do CPC, a fim de que a parte ré se abstenha realizar cobrança do ICMS sobre a tarifa de transmissão e distribuição de energia referente a unidade consumidora do autor de nº 2400103, sob pena de pagamento de multa no valor igual ao triplo do que for cobrado.

DOS FATOS

Segundo o enunciado 391 da súmula do STJ, o ICMS incide somente sobre o valor da tarifa de energia elétrica utilizada, não se admitindo desta maneira a sua cobrança pelo deslocamento ou distribuição da mesma, já que não se integra esses últimos em sua base de cálculo.

Súmula 391 do STJ: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de

energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

Ademais, o STJ ao analisar o artigo 155, II, da CRFB, entendeu que não constitui fato gerador do ICMS o mero deslocamento da mercadoria, estando este entendimento esboçado através do enunciado 166 da súmula do STJ.

Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Ocorre que, a companhia de energia elétrica e o Estado do Paraná, estão reiteradamente incluindo na base de cálculo do ICMS valores referente a distribuição e transmissão da energia elétrica, contrariando a natureza jurídica deste imposto que deve ser cobrado somente pela saída da mercadoria, ou seja, quando a energia elétrica é efetivamente consumida, conforme entendimento pacificado pelo STJ através do Agravo Regimental no Recurso Especial de n° 1.075.223-MG, publicado em 11/06/2013. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.075.223 - MG (2008/0161184-5) - RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON - PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSAO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSAO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.