CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

No Brasil o controle de constitucionalidade é exercido por todos os poderes constituídos, que têm o dever de zelar pelo respeito à Constituição. Desse modo, tem o sentido de preservar que qualquer lei seja compatível com a nossa Lei Maior.

Nesse sentido, nossa Carta Magma, prevê o controle de constitucionalidade como forma de evitar que alguma lei fique vigente em desacordo. Sendo assim, a constituição prevê o controle Preventivo como forma de evitar que isso aconteça, que é quando o próprio poder legislativo faz a analise se a lei proposta está de acordo com a constituição. No entanto, se mesmo assim não for o suficiente para impedir a inconstitucionalidade, ocorrerá o controle Repressivo.

O controle repressivo, por sua vez, pode ser classificado em controle “difuso”, que é quando cabe a qualquer cidadão arguir a inconstitucionalidade da norma, quando em um caso concreto, atribui-se a todos os membros do Poder Judiciário a prerrogativa de declarar a incompatibilidade entre a norma e o texto constitucional. Os efeitos dessa decisão operam-se entre as partes e ex tunc (desde o início).

O controle repressivo também se apresenta como “concentrado”, que se apresenta como forma de ADIN (Ação direta de Inconstitucionalidade), ou outras ações semelhantes como a ADPF (arguição de descumprimento de dever fundamental), ou a ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade. Nele, cabe ao STF declarar, a partir desses instrumentos, declarar a inconstitucionalidade, resultando em efeitos erga omnes. 

Contudo, diante dos efeitos do controle concentrado, seus impactos erga omnes são vinculantes, pois todos os membros do Judiciário e da Administração Pública têm que decidir conforme a decisão proferida pelo STF.

Nesse sentido, o art.27 da lei n. 9.868/99 define:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. ”

Portanto, quanto a modulação dos efeitos, tanto o concentrado como o difuso, de acordo com o art.27 da lei n. 9.868/99, permiti pelo quórum de 2/3 dos membros do STF, decidir sobre a modulação dos efeitos, sendo assim, com o efeito ex nunc, a norma tem eficácia a partir do momento do transito em julgado a decisão, ou, passando a ter efeito ex tunc, no qual terá o efeito retroativo, e ainda assim o STF pode até mesmo atribuir qualquer outro momento para aplicação da norma.

        Quanto aos conceitos de controle abstrato e o concreto, Paulo de Barros de Carvalho, define que o judicial review pode ser classificado em controle abstrato e concreto. Nesse sentido, define que o primeiro se realiza mediante a ADIN, ADPF ou a ADC. Quanto ao segundo, cabe a qualquer cidadão arguir a inconstitucionalidade da norma, dando aos membros do poder judiciário a prerrogativa de declarar a incompatibilidade da norma com a constituição.

        Nesse sentido, cabe equiparar o controle abstrato ao concentrado, pois se o Supremo declarar a inconstitucionalidade de uma norma, a mesma será retirada do ordenamento jurídico vigente, e como consequência não poderá ser mais aplicada, com efeito erga omnes.

        Por outro lado, no controle concreto, o juiz declara a inconstitucionalidade de um caso concreto, tendo como resultado o efeito Inter partes, ou seja, a decisão do juiz, atinge somente as partes envolvidas no processo em questão. Assim, pode-se equiparar com um controle difuso. Nesse sentido, quando o STF declara uma norma inconstitucional, no controle difuso na solução de um litigio Inter partes, o mesmo deve informar ao Senado Federal sua decisão, e este irá suspender a eficácia, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional e a partir disso decidir, com base no art.52 da Constituição federal, decidir seus efeitos e declarando erga omnes ou não.          

No atual sistema brasileiro de controle de constitucionalidade de leis e atos normativos, poucas são as diferenças entre a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) e a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).

Nesse sentido, a natureza da decisão e os seus respectivos efeitos são considerados como de duplo efeito. Isso se dá considerando a ADI, uma vez julgada improcedente, está declarando constitucional a norma impugnada; enquanto que a ADC, quando tenha seu pedido julgado impertinente corresponderá à declaração de inconstitucionalidade da norma.

O duplo efeito foi, inclusive, positivado no art. 24 da Lei nº. 9.868/99:

        “Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória. ”

Portanto, fica fácil concluir que uma decisão que julga procedente (sinal positivo) uma ADI corresponde a uma decisão que julga improcedente (sinal negativo) uma ADC, o que torna plenamente válida e justificável a assertiva segundo a qual ADI e ADC são ações de natureza dúplice ou ambivalente, delas podendo decorrer decisões de idênticos efeitos e conteúdo.

Quanto aos efeitos de uma decisão de ADIN e ADECON no controle concentrado, é notório que sua decisão causa o efeito vinculante, gerando a obrigatoriedade de uma decisão definitiva tomada em instância superior em relação às decisões de instância inferior, as quais deverão observá-la sempre que se discuta matéria idêntica.

Entretanto, se aplica somente ao Poder executivo e aos órgãos do Poder judiciário, excluindo-se o próprio STF visto que ele pode, em determinadas circunstâncias, rever suas decisões.

Porém, em respeito ao princípio da separação dos poderes, preservando a relação de equilíbrio existente entre o tribunal constitucional e o legislador, o efeito vinculante não atinge o Poder Legislativo, pois tal efeito não pode impedir o legislador de aprovar, a qualquer momento, um novo projeto de lei, se evitando, portanto, o congelamento das normas constitucionais pelo STF.

Por outro lado, a emenda constitucional n. 45/04, trouxe ao ordenamento jurídico a figura da “ Súmula Vinculante”, ela, por sua vez, traz os efeitos erga omnes e o vinculante e não deriva de uma ADIN.