FICHAMENTO DO CAPÍTULO 3 DO LIVRO “TEORIA DA NULIDADE DO PROCESSO PENAL”

FICHAMENTO DO CAPÍTULO 3 DO LIVRO “TEORIA DA NULIDADE DO PROCESSO PENAL”

•  “A fonte de norma jurídica é identificada de acordo com a regra atribuidora de competência, considerando a distinção entre enunciado (texto) e a norma jurídica (produzida pela atividade de um sujeito cognoscente: o juiz). O enunciado tem como fonte os órgãos com competência/atribuição para expedi-lo. O enunciado é a fonte de conhecimento da norma jurídica. A norma jurídica tem como fonte o órgão responsável pela sua aplicação, isto é, que realiza a sua incidência.”
• “A ênfase na regra de competência tem razáo de ser porque, no que toca à norma jurídica declaratória de atipicidade ou de invalidade emitida no processo, a fonte de produção é o juiz competente. Note-se que, do percurso que se inicia da abstraçáo do enunciado que contém a prescrição do modelo do ato processual penal, até o reconhecimento e a classificaçâo do vício, o pressuposto que antecede a atividade saneadora é a competência do magistrado.”
• “Partindo-se da análise das fontes materiais (para verificar o acatamento ås regras de competência) e das fontes formais (modelo jurídico que se presta à prolação correta de atos processuais penais), cabe realçar que há necessidade de se colmatar os espaços que podem se abrir entre seguintes etapas de: () emisäo do ato jurídico processual; (2) verificação e reconhecimento de seu defeito; (3) declaração da classificação da atipicidade; e (4) decretação da consequência jurídica (invalidação, convalidação ou saneamento)”
• “A atividade de produção de norma nulificadora é um exercício de controle em sentido amplo. Esse controle é perceptível quando se vê que deve haver, inicialmente, a constatação da validade do enunciado de referência à aplicação do direito pelo juiz, eis que aquele é emitido por fonte de produção que deve respeitar os ditames constitucionais (controle de constitucionalidade).”
• “A atividade do juiz se utiliza da subsunção. O questionamento da subsunção e do silogismo para tomada de decisões é só parcialmente procedente. Na verdade, a valia da subsunção é a de ser útil como base da fundamentação. Serve de sustentaçáo à própria norma jurídica concretizada. Em outros termos, a conclusão judicial de que um ato jurídico processual penal está viciado pode ser tomada sem o perpassar das premissas silogísticas, porém, a motivação que ensejou a conclusão deve ser explicitada de forma lógica, expressando os conceitos que estruturam a subsunção.”
• “As fontes de conhecimento do direito processual penal, que permitem identificar as bases enunciativas de deformidades de atos processuais penais, não se resumem no Código de Processo Penal. (...)”
• “(…) a hierarquia é pressuposto para que haja sistema de direito, necessário para apontar o fundamento de validade das unidades componentes. O princípio da hierarquia é um axioma, um "princípio ontológico do direito". De tal sorte, no que concerne aos instrumentos introdutores de normas, " lei e os estatutos normativos que têm força de lei são os únicos veículos credenciados a promover o ingresso de regras inaugurais no universo jurídico brasileiro, sendo por isso designados 'instrumentos primários'". As demais regulações de condutas devem ter "juridicidade condicionada às disposições legais, quer emanem de preceitos gerais e abstratos, quer individuais e concretos". Em face dessa limitação, esses últimos regramentos "recebem o nome de 'instrumentos secundários'. Não possuem, por si só, a força vinculante capaz de alterar as estruturas do mundo jurídico-positivo"
• “A hierarquia é princípio que estrutura o postulado da coerência, ao lado de outros critérios de solucāo de conflitos normativos (antinomias). (…)”
• “(...) Hans Kelsen pondera que "existe um conflito entre duas normas, se o que uma fixa como devido é incompatível com aquilo que a outra estabelece como devido e, portanto, o cumprimento ou aplicação de uma norma envolve, necessariamente ou possivelmente, a violação da outra'. (...) a possibilidade de conflito bilateral ou unilateral: (1) de uma vertente, "é bilateral se o cumprimento ou aplicação de cada uma das duas normas envolve, necessariamente ou possivelmente, uma violação da outra" e (2) de outra, "é unilateral, se apenas o cumprimento ou aplicação de uma das duas envolve uma violação da outra". Ademais, o conflito pode ser total ou parcial: (1) chama-se de total quando uma norma impõe uma conduta determinada e a outra veda essa mesma conduta; (2) denomina-se parcial quando o conteúdo de uma norma só diverge em parte do conteúdo na outra disposição”
• “Para que haja validade do discurso em torno do fenômeno da atipicidade processual, é necessário identificar as fontes de produção dos enunciados que servem de base à construção de normas jurídicas. Os enunciados são fontes de conhecimento fontes formais) do direito processual penal. Para que sejam aplicados, a fonte de produção deve ser reconhecida pela regra atribuidora de competência do órgão emissor dos textos (Poder Legislativo da União legislação; Supremo Tribunal Federal- Súmula Vinculante). A importância de se identificar as bases é crucial para a validade do discurso jurídico exarado no processo penal. A crítica e reflexão sobre o material de trabalho é, desse modo, indispensável para se evitar produção de normas que não se respaldem nas disposições estruturantes do sistema que conferem legitimidade ao procedimento.”
• “A identificação das fontes depende de linguagem que cumpra sua função comunicativa de normas jurídicas aos seus destinatários. Quando o intérprete não conta com material enunciativo uniforme, com terminologia diversificada e ambígua, a convenção de termos para o uso no nível da linguagem do discurso jurídico é indispensável para se delimitar os efeitos normativos. A fixação desses pontos de partida se insere no aspecto estático do sistema jurídico, cuja ênfase é no aspecto do fundamento de validade das normas abstratas e gerais (modelo classificatório) que servirão de instrumento para a elaboração de normas jurídicas que estipulam consequências jurídicas (invalidação, convalidação ou saneamento). (...)”
• “(...) A classificação das atipicidades deve ser construída por meio de linguagem formal que viabilize melhor comunicação de decisões jurídicas. A classificação deve representar formas, que minimizam o espaço da contingência, da discricionariedade judicial. (...)”
• “Essa linguagem deve ser de ordem eminentemente convencional, reconhecendo-se assim, explicitamente, que há, no plano do ser dos enunciados abstratos, da jurisprudência e da doutrina, séria controvérsia acerca do significado dos termos escolhidos para designar as atipicidades processuais penais de uma maneira geral.”
• “(...) o direito se manifesta através da forma estipulada pelo ordenamento jurídico. Como advertem Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes direito às situações concretas não é realizada aleatoriamente pelos órgãos estatais; ao contrário, a atividade processual também é regulamentada pelo ordenamento jurídico, através de formas que devem ser obedecidas pelos que nela intervêm. As linhas básicas para o desenvolvimento do processo são definidas pelos órgãos estatais de produção de enunciados. Ao contrário do que se pode afirmar como regra, não é só o Poder Legislativo da União que detém competência constitucional para legislar sobre processo penal, a teor do que reza o art. 22, I, da Constituição de 1988. Como já se destacou, a jurisprudência com caráter vinculativo possui função similar à legislação, pelo que se enxerga aqui, no Poder Judiciário, também a função de servir de fonte de produção de enunciados gerais e abstratos, ainda que emanados a partir de casos concretos.”
• “Quando o enunciado constitucional abstrato tem cariz mais vago (norma-princípio), os dispositivos infraconstitucionais devem complementar seu significado. E por esse motivo que se fala de adscrição de regras a princípios constitucionais. As regras são normas que se formam ao redor do princípio como ramificações que colmatam o comando aberto principiológico.”
• “A norma jurídica que reconhece e classifica a atipicidade não se confunde com o texto do dispositivo legal ou com o enunciado de jurisprudência. Definidas as bases empíricas para a formulação da norma jurídica nulificadora, é possível que seja está construída a partir de vários enunciados ou de parte de um só texto. Aliás, é admissível a emissão da norma jurídica a partir de fragmentos de textos abstratos e gerais, compreendidos isolada ou conjuntamente.”
• “A base empírica constitutiva do ordenamento jurídico deve passar pelo crivo de sua validade. Na senda de Riccardo Guastini, os atos normativos (enunciados) são atos de linguagem. Eles são atos disciplinados por normas jurídicas, notadamente por normas de segundo grau, ou meta-normas, em torno da produção do direito. Tais atos são regrados por, pelo menos, dois tipos de meta-normas: (1) por um lado, meta-normas de competência, isto é, normas que conferem a um certo sujeito a função, a competência, a autoridade, ou o poder de produzir normas jurídicas nos lindes de certa matéria; (2) de outra banda, meta-normas de direito processual, isto é, normas de conduta que estatuem os processos por meio dos quais a competência normativa em tela deve ser exercida.”
• “A autorização para a edição de precedente ou de súmula com efeito vinculante necessita de limite, para conter eventual excesso discricionário. Cuida-se de espaço estrutural do ordenamento jurídico reservado ao preenchimento por legislação de quadro (âmbito liberado pela Constituição). Esse preenchimento de espaço envolve todos os enunciados criados para regrar assuntos que a Constituição não estabeleceu limites ao órgão emissor, seja no caminho de ordenar, seja no de proibir observado o postulado da ponderação. Tal distinção tem o condão de possibilitar a constatação de maior ou de menor liberdade para o órgão competente emitir enunciados.”
• “(...) Adeodato destaca que no ponto reside a função da norma, qual seja, a de "reduzir a complexidade para garantir expectativas de condutas futuras, controlar no momento presente o futuro, já que este é incontrolável"
• “As súmulas não vinculantes, do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, estipulam inovações no ordenamento jurídico consistentes em requisitos para o conhecimento de recursos. A legislação, por outro lado, estatui disposições que referem à jurisprudência dominante ou às súmulas em geral como parâmetro para juízo de admissibilidade e de mérito de recursos. Essas constatações autorizam deduzir que existem fontes jurisprudenciais reconhecidas pelo sistema jurídico nacional.”
• “Nessa altura, infere-se que há uma sucessão de procedimentos de ejeção de enunciados e normas até que se chegue ao resultado linguístico da produção de norma individual e concreta nulificadora de ato processual penal viciado (emitido com incidência deficiente de outra norma jurídica). Essa percepção é de grande relevo para que a atividade de controle dos atos processuais penais, realizada nos autos seja conduzida com o propósito de tutelar garantias individuais fundamentais.”
• “A identificação das fontes de conhecimento do direito processual penal é um dos elementos da teoria da nulidade. (...) a jurisprudência, especialmente a Súmula Vinculante, deve ser considerada fonte de cognição desse ramo jurídico, sendo apta para a produção de normas nulificadoras.”

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