Fichamento - Artigo "Diálogo das Fontes"

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA Aluno: Fábio Nicotra Ramos Disciplina: Direito do Consumidor Prof. Dr. Geyson Gonçalves da Silva Semestre 2020.1

        

Fichamento do artigo “Diálogo das Fontes” – Cláudia Lima Marques

A partir de uma análise do Direito Privado Italiano no final do século XX, verifica-se que a aplicação do Direito Civil (privado) se dá por meio do método de microssistemas, onde o Código Civil possui uma função residual (justiça comum) e o ordenamento jurídico acaba se completando por diversas leis especiais que são responsáveis por regular diversos tipos de mercados, espaços e atores econômicos que emergem na sociedade ao longo do tempo.

Trazendo o assunto para o Direito Brasileiro, pode-se analisar que o Direito Privado foi profundamente modificado já pela Constituição Federal de 1988, vez que foram estabelecidas bases para o tratamento privilegiado de uma classe específica de atores econômicos: os consumidores; também determinou-se que fosse organizado um Código especial de proteção à classe. Destarte, a partir da criação Código de Defesa do Consumidor, coexistindo com o Código Civil de 2002, o artigo busca analisar o campo de aplicação de cada uma das leis e como se dá a relação entre elas.

Com relação aos principais países europeus para fins de estudos do direito do consumidor (França, Itália e Alemanha), observa-se, em uma análise histórica, a criação de um Direito Privado Comum Europeu, que foi fundamental para o desenvolvimento das fontes que hoje regulam o Direito do Consumidor. No início do século XXI, autores alemães consideraram que existe uma tripartição que define o Direito Privado: Direito Civil, Direito Comercial e Direito do Consumidor.

Posteriormente, são apresentados os modelos específicos de cada um dos países europeus citados, os quais buscam dar respostas ao desafio da imposição de uma nova coexistência de leis gerais e especiais que regulam o mercado de consumo em massa nas sociedades pós-modernas:

No Direito Francês, temos um modelo legislativo no Direito Privado baseado no Code Civil francês de 1804. A partir disso, observa-se que a legislação estrangeira que serviu de principal inspiração para o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro foi baseada nesse modelo, qual seja, o Projeto de Calais-Auloy de Código de Consumo, ressalta-se que, mesmo sendo um projeto muito interessante e importante, não chegou a entrar em vigor, o Código de Consumo francês, de fato, foi estabelecido completamente entre os anos de 1993 e 1997. Concluindo, percebe-se que os franceses optaram que as fontes anteriores ficassem intactas e que as normas específicas ao direito do consumidor fossem estabelecidas em um código próprio, estando, a partir disso, o Direito Privado Francês dividido em três fontes que se inter-relacionam: Code Civil, Code de Commerce e Code de la Consommation.

O modelo italiano, diferentemente do francês, optou por modificar pontualmente parte de seu Codice Civile e introduzir ali seu sistema de proteção ao consumidor nas normas contratuais. Desta forma, visualizamos que o Código Civil Italiano se trata de uma fonte de direito unificada, abordando diversas matérias concernentes ao Direito Privado, entre as quais, o Direito Consumerista. No entanto, o Codice Civile não é a única fonte que trata desse assunto no ordenamento jurídico italiano, uma vez que cuida mais do controle ao conteúdo dos contratos, estando também o Direito do Consumidor disciplinado em legislação especial.

O Direito Alemão, por sua vez, escolheu, no ano de 1990, reintroduzir todas as leis especiais de defesa do consumidor em seu Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch). Já no ano de 2002, houve profunda modificação nas normas contratuais do BGB, assim como a inclusão, em sua parte geral, do consumidor e o empresário/fornecedor entre os sujeitos de direito (da pós-modernidade).

Dentro do ordenamento jurídico brasileiro, temos o Código Civil de 2002 como marco que possibilitou o desenvolvimento efetivo da proteção ao consumidor como fonte de direito, lei essa que revogou o antigo Código Civil de 1916, elaborado por Clóvis Beviláqua, assim como a parte primeira do Código Comercial de 1850. A partir dos três princípios fundamentais que regem o Código Civil de 2002 (eticidade, socialidade e operabilidade), são apresentadas diversas inovações legislativas que muito contribuem em matéria de defesa ao consumidor, entre as quais: interpretação segundo a boa-fé (art. 113); uma nova definição de abuso de direito (art. 187) e a possibilidade de revisão por onerosidade excessiva (art. 478).

Segundo a definição de Miguel Reale, o princípio da eticidade procura incluir valores éticos na prática do direito brasileiro a partir da introdução de muitas cláusulas gerais; já por “socialidade” entende o autor que o princípio possibilita a superação do manifesto caráter individualista do Código Civil de 1916, impondo assim a nova lei, uma nova função social do contrato (art. 421); já o princípio básico da operabilidade consiste na facilitação da aplicação (uso, operação, interpretação ou efetividade) do novo texto legal.

No Brasil, o direito do consumidor é direito fundamental, direito humano de nova geração, direito social e econômico positivado na Constituição Federal (art. 5, XXXII). Dessa forma, temos uma grande importância da Carta Magna ao reconhecer o consumidor como sujeito de direitos e prever que haja legislação específica para proteção dos direitos dessa nova classe, logo, conforme analisa Cláudia Lima Marques, “A Constituição de 1988 é a origem da codificação tutelar dos consumidores no Brasil”.

Estando a defesa ao consumidor posta como direito fundamental do cidadão brasileiro, determina o artigo 48 da ADCT/1988 a elaboração de lei tutelar do consumidor em forma de código, logo, o instrumento de renovação teórica estava disposto na Constituição e necessitava ser elaborado.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC) no Brasil, observa-se que a lei concentra-se no sujeito de direitos (e não em atos de consumo), visa proteger o sujeito identificado na constituição nas categorias vulnerável e especial, sistematizando suas normas a partir desta ideia básica de proteção de um sujeito “diferente” que participa da sociedade de consumo: o próprio consumidor.

Também deve ser observado que o Código Civil de 2002 não revogou expressa ou tacitamente o Código de Defesa do Consumidor, dado que, no sentido de revogação expressa, conforme já exposto acima, temos a superação do Código Civil de 1916 e da parte primeira do Código Comercial de 1850. De outro lado, visualizando a possibilidade de revogação tácita, temos que o CC/2002, em seu art. 2.043, afirma que deveriam ser revogadas apenas leis especiais incorporadas expressamente em seu texto, não sendo aqui o caso do Código de Defesa do Consumidor. Logo, com a conclusão de que o CDC e o tema de defesa ao consumidor não foram incorporados ao CC/2002, temos aqui a legitimidade da matéria em ser regulada por legislação especial.