O Civil Law e Common Law

Faculdade de Direito do Recife

Universidade Federal de Pernambuco – UFPE

5º Estudo Dirigido

Aluna: Alice de Sousa

Turma: D2

Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito 2

Docente: Camilla Montanha

Recife

2023

A lei comum, assim chamada por ser, à época, emanada pelas cortes reais de justiça de modo centralizado e direcionada a todo território inglês, originou-se nos séculos seguintes à conquista normanda em 1066. A colonização britânica foi, mais tarde, responsável por difundir o sistema de common law em suas colônias, muitas das quais ainda o mantêm, como o Canadá e Austrália, além da África do Sul e Índia, que utilizam uma espécie de common law “adaptado”. Inicialmente, o sistema funcionava como um conjunto de decisões judiciais baseadas na tradição, no costume e no precedente. Instituições e culturas legais deste tipo assemelham-se, em parte, ao direito islâmico antigo, por exemplo, sistema no qual o precedente e o costume desempenhavam papel substantivo no processo legal. Dessa forma, a tradição anglo-americana se consolidou, ao lado ou oposta (a depender do ponto de vista) ao sistema de civil law, como um dos grandes sistemas do direito contemporâneo.

A principal característica do sistema de common law certamente reside na primazia do uso de precedentes, possuindo, para além da força vinculante, lugar de destaque nas fontes do direito. Em países de tradição anglo-americana, uma decisão a ser tomada segue o conjunto de sentenças proferidas em casos semelhantes de forma consolidada, assim, o direito jurisprudencial é utilizado com intuito de garantir certa previsibilidade e estabilidade à resolução dos casos, conferindo segurança jurídica às partes. Sob essa ótica, é possível afirmar que, dentro do common law, os magistrados são, também, produtores do direito, contrastando com a lógica romano-germânica de separação rígida das funções de julgar e legislar.

Partindo do pressuposto de que a tradição legal se relaciona com questões histórico-sócio-culturais, e de que o direito é um produto da sociedade na qual está inserido, é possível apontar semelhanças e diferenças entre o direito aplicado na Inglaterra e nos Estados Unidos, por exemplo, já que ambos adotam o common law. Mas há peculiaridades no sistema jurídico de cada nação: a Inglaterra foi o berço paradigmático do common law. À época, enquanto os juristas da Europa continental se esforçavam para determinar as regras do direito material (as regras de fundo), na Inglaterra, elaboravam-se regras ligadas às possibilidades de obtenção das ações processuais. Na expressão da época: “remedies precede rights” (os remédios têm precedência aos direitos subjetivos).

 No entanto, faz-se válido citar alguns aspectos que afastam o sistema jurídico britânico do sistema norte-americano. Há, na Inglaterra, forte participação e intervenção do parlamento, o órgão possui a importante função de elaborar ou revogar qualquer lei e, além disso, a ninguém é permitido revogar ou deixar de aplicar a legislação elaborada pelo Parlamento. Mas, vale salientar: essa supremacia não reflete em uma atuação autoritária, já que o legislativo se forma através de eleições diretas, compondo-se por grupos e representações diversas, e, no mais (e talvez, o mais importante), tem sua atuação limitada pelo common law e seus respectivos princípios. Diante disso, talvez possamos afirmar que, a citada supremacia do parlamento, é relativa. Os americanos, por sua vez, estabelecem certa limitação a essa interferência do legislativo, através do sistema de checks and balances, dando ao poder judiciário a função de controlar a compatibilidade das leis em relação à constituição, esta, possui, no contexto americano, a supremacia, sobretudo nas primeiras cláusulas, fazendo prevalecer a vontade soberana do povo. Assim, infere-se que a mudança observada no sistema estadunidense, se comparado ao britânico, não é da supremacia do Parlamento para a supremacia do judiciário, mas sim, do controle de legitimidade das leis que tinha como ponto central o common law, e passa a ter como parâmetro a constituição americana.

Ainda tratando de cartas constitucionais, outro ponto interessante: a Inglaterra não possui um conjunto “fechado” de normas constitucionais, pelo menos, não no nosso formato, há, no entanto, e para tanto, elementos escritos do constitucionalismo inglês, como as normas produzidas pelo parlamento e pelas decisões judiciais, além da interpretação das leis promulgadas. Já os estadunidenses possuem uma carta constitucional mais “determinada”, a lei suprema nacional, criada ainda no século XVIII, que sofreu diversas alterações até aqui, reafirmando, sobretudo, valores liberais consolidados como a liberdade e a separação dos poderes. É a mais curta constituição em vigor no mundo. De certa forma, debater acerca de uma carta constitucional formal e delimitada soa familiar ao nosso sistema, normas codificadas, primazia da lei como fonte do direito, sob esse ponto de vista, o sistema norte-americano parece aproximar-se do nosso, no entanto, há diferenças fundamentais que devem ser pontuadas. O sistema americano de common law consegue conciliar a codificação com a construção jurisprudencial, não há, como na tradição romano-germânica, a ideia de completude do ordenamento, há, de fato, a ideia de direito como fruto da sociedade, como algo mutável e diretamente influenciado pelas mudanças sociais, que legislador poderá prever tantas alterações, ou adequar de forma constante as normas à realidade? O direito jurisprudencial, nesse contexto, serve à essa tese.