O Dito e o não-dito sobre a instrumentalidade do processo: Críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual” de Georges Abboud

Resumo do texto “o dito e o não-dito sobre a instrumentalidade do processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual” de Georges Abboud

        No início do texto são destacadas as principais contribuições que a tradição filosófica que se formou no século XX legou ao Direito e que ainda se encontram muito pouco exploradas no âmbito do Direito Processual, destaca também o sentido que a Hermenêutica assume para a reflexão. Passando a analisar a instrumentalidade do processo procurando demonstrar os comprometimentos que ela mantém com a tradição que ela mesma pretende superar.

        O autor defende que as teses acadêmicas vistas como inovadoras no âmbito do Direito Processual devem reivindicar para si um grau de efetividade, entendida como capacidade de transformar diretamente uma determinada realidade processual; a ideia de que o processo é uma disciplina “prática” e, consequentemente, deve conter as fórmulas que permitam ao estudante ou operador do Direito apresentar respostas rápidas para os problemas que o cotidiano do foro apresenta. Tais fatores explicam que há falta de cordialidade do Direito Processual para receber uma reflexão mais profunda sobre seus temas de interesse.

        O processo é uma disciplina jurídica que serve para resolver problemas, há níveis possíveis de reflexão, há âmbitos de problematicidade que a reflexão filosófica não pode alcançar. Uma reflexão consciente permitirá questionas questões tidas como verdades no interior do Direito Processual e oferecerá um modo mais adequado de se pensar a teoria processual do momento presente.

        Levando em consideração a transformação da compreensão que se tinha da hermenêutica, da qual se ocupa Heidegger em uma posição central, é tomada num sentido novo na história da filosofia. A interpretação de Heidegger é de tal forma inovadora que reforma o sentido da hermenêutica tradicional. O homem e ser estão unidos por um vínculo indissociável, há uma compreensão antecipadora do ser que permite que o homem se movimente no mundo para além de um agir no universo meramente empírico em toda ação humana. Temos um privilégio ôntico, ou seja, temos memória do ser; e um privilégio ontológico, compreendemos o ser; o que leva a conclusão de um duplo privilégio, o do privilégio ôntico-ontológico, ou seja, compreendemos o ser do ente que somos é a condição de possibilidades de todas as outras ontologias.

        É a "era da hermenêutica" que fundamenta a tese de José Lamego de que a Teoria do Direito efetua um tipo de recepção das revoluções da linguagem, do fundamento e da ontologia, encontrando seu ponto de estofo da filosofia existencial de Heidegger. Quanto à fenomenologia hermenêutica, Lamego demonstra como é possível notar em obras de outros hermeneutas a recepção dos principais conceitos desenvolvidos pela tradição hermenêutica do século XX e em todos eles, pode-se pensar em um acesso hermenêutico para o Direito.

        A instrumentalidade do processo é hoje uma das mais importantes correntes teóricas para a comunidade brasileira, seus principais postulados são tidos como "princípios do processo coletivo", tais quais a instrumentalidade das formas, a flexibilização da técnica processual e o ativismo judicial; entretanto, a doutrina utiliza esses conceitos como meios para se chegar à ideia de que no processo o juiz tem poder ilimitado.

        Cândido Rangel Dinamarco inicia seus estudos instrumentalistas com sua tese fundamentada nos quatro pressupostos: desvinculação do sincretismo, tomada da posição central da jurisdição no processo, o caráter de instrumentalidade do processo (encarado como um meio, não como um fim), o duplo sentido encarnado pela instrumentalidade do processo, positivo e negativo; no primeiro sentido, é expressa a ideia de efetividade do processo, compreendida como a capacidade de extenuar os objetivos que legitimam seu contexto jurídico-social; o segundo sentido é semelhante à instrumentalidade das formas, há a consciência de que o processo não é um fim em si mesmo e suas regras não tem valor absoluto.

        Fioravanti defende a tese de que existem três modelos de fundamentação teórica das liberdades; o modelo historicista, desenvolvido pela tradição anglo-saxônica das liberdades, tem como principal característica o reconhecimento dos direitos que se dá por um processo histórico, se confundindo com a própria common law; o modelo individualista, presente na tradição continental e na anglo-saxã, entende-se como produto dos processos de transformações sociais, culturais e epistemológicos, na tradição individualista o Poder é transferidos ao Povo, sendo fruto da inspiração jacobina da democracia, tem conteúdo revolucionário, as garantias dos direitos se dá pelo reconhecimento pelo Estado de direitos pré-existentes ao pacto social pós-revolucionário; o modelo estatalista, desenvolvido na Europa continental a partir do séc. XIX, período posterior à codificação dos ideais jusnaturalistas e coincidente com a evolução do Estado de Direito liberal e a formação do Direito Público europeu.

        Ao alçar a jurisdição como categoria central da teoria geral do processo, procurando enquadrá-la como o ponto de estofo para o qual converge o poder estatal, faz com que a instrumentalidade do processo se aproxime intimamente da cultura estatalista descrita por Fioravanti. Para ele, elevando a jurisdição à categoria de central da teoria geral do processo concentra na figura do juiz todas as atenções e, ao invés de limitá-lo, amplia seus poderes, caindo no relativismo próprio da filosofia da consciência; tal teoria separa radicalmente Estado e indivíduo, revela riscos democráticos para a configuração do processo nos postulados da instrumentalidade.