Resenha A Raposa e o Porco-Espinho

Capítulo 19 do livro A raposa e o porco-espinho: Justiça e valor, do autor Ronald Dworkin, intitulado de Direito, trata sobre o dilema enfrentado, por acadêmicos e juristas, sobre qual a relação que existe entre o direito e a moral. Dworkin inicia sua fala mostrando a visão tradicional tomada pelos estudiosos, em seguida apresentando duas teorias e as explicando detalhadamente, apontando os pontos positivos e as falhas existentes. São dados exemplos para que o leitor compreenda melhor o assunto e o autor demonstra sua maneira de pensar e teoria ao decorrer da leitura, deixando sua ideia mais clara ao final.

Antes de apresentar qualquer teoria, Dworkin trata do assunto com uma visão tradicional, alegando que no início de seus estudos pensava dessa maneira. Segundo ele o direito é pertencente a uma comunidade em particular, é feito em sua maior parte pelos seres humanos e se origina a partir de várias práticas contingentes e decisões. A moral, diferente do direito consiste em padrões e normas impostos imperativamente a um todo, não sendo específico de uma sociedade, não é criada por ninguém e não depende de decisões ou práticas humanas, considerada portanto uma noção comum a todos. Ele cita porém que existem filósofos que ao contrário do que foi dito acreditam q a moral é mais semelhante ao direito do que foi citado, pertencendo ela sim a comunidades específicas e criadas pelas pessoas, sendo ela contingente.

A moral e o direito são sistemas normativos diferentes que se interligam, e é justamente como elas se relacionam que surgem questionamentos e explicações. O laço óbvio entre ambos é na criação de normas jurídicas, pois estas devem ser orientadas pela moral uma vez que leis não podem ser consideradas injustas, porém não para por ai. Determinar até que ponto vai a influência de um sistema no outro gerou dentro do corpo acadêmico duas teorias contrárias, o chamado positivismo jurídico e o interpretacionismo, considerados modelos ortodoxos.

O positivismo institui que há uma independência absoluta entre a moral e o direito, ja que este depende apenas de fatos históricos ou do que a comunidade aceitar baseada em seus costumes e práticas. Ou seja, se uma lei é injusta, porém é aceita por uma comunidade e promulgada será validada, independente do tamanho da injustiça considerada por comunidades externas. O interpretacionismo nega que exista essa independência completa desses sistemas, afirmando assim que o direito além de incluir as regras específicas aceitas pela comunidade utiliza-se também de princípios morais para justificar as regras promulgadas ou gerar novas regras que não precisam ser necessariamente promulgadas.

Não existem dúvidas de que a palavra direito pode assumir diferentes significados porém o mais importante dentro do texto é o doutrinário. Ambas as teorias discutem acerca do uso correto do conceito, sendo elas contrárias. No positivismo encontra-se um conceito criterial que busca encontrar os critérios de pedigree utilizados pelos juristas utilizam para assim determinar as proposições verdadeiras sobre o direito doutrinário. O interpretacionismo, como seu nome ja sugere, considera que esse conceito é interpretativo, ou seja, as proposições dos juristas são as conclusões tiradas a partir de um argumento interpretativo.

Diante da explicação o autor revela sua posição quanto ao assunto tratado. Ele afirma que o direito não se limita apenas as regras promulgadas mas também princípios que as justificam. Com base nisso justifica seu pensamento no qual difere das ideias ortodoxas propostas e seguidas pela maioria dos juristas e autoridades jurídicas. Antes de apresentar de forma mais concreta sua teoria, Dworkin decide mostrar que existem falhas em ambas as teorias ja citadas para assim embasar a própria.

Para conseguir responder a questão proposta pelo autor é necessário adotar de antemão um teoria para assim determinar a maneira de leitura do material jurídico e decidir qual o papel que a moral desempenha para estabelecer então o conteúdo do direito. No começo do século XIX o positivismo chegou a ideia de que o problema entre a moral e o direito seria de cunho conceitual, não sendo ele jurídico ou moral, e que poderia ser resolvido através de uma análise do conceito doutrinário de direito. Concluíram portanto que os dois termos são conceitualmente distintos, encontrando porém dificuldade para explicar a análise que tinham em mente.

Herbert Lionel Adolphus Hart, autor da Obra The Concept of Law, não conseguiu disponibilizar uma explicação satisfatória sobre sua análise conceitual. Uma vez comprovada a ineficácia da análise existente entre os oxfordianos da época de Hart, concluiu-se que direito é um conceito interpretativo, portanto deve partir da análise das práticas políticas e sociais do meio em que se encontra o conceito. As pessoas possuem , dentre inúmeros outros direitos políticos , alguns em específicos que são considerados especiais, denominados de direitos jurídicos. Recebem atenção pois aqueles que os detém, no caso todo cidadão, pode exigir sua imposição através de instituições políticas com caráter judicial.

Dworkin após esse embasamento propõe sua forma de situar o conceito de direito fazendo uma analogia com uma árvore. Segundo ele o direito é um ramo da moral política, ou seja, uma subdivisão e o desafio encontrado é conseguir diferenciar esse conceito do restante. Existem os direitos políticos e os direitos morais pessoais, e estes só podem ser distinguidos em uma sociedade se nela existir minimamente o que Hart denominou de regras secundárias. As regras secundárias sao as fundamentadoras para uma autoridade e jurisdição legislativa, judiciária e executiva. Outro ponto importante ressaltado é que os direitos jurídicos só poderão ser diferenciados de outros direitos políticos caso exista ao menos uma versão embrionária de uma separação de poderes apresentada por Montesquieu.

É indispensável a diferenciação entre duas classes de direitos e deveres políticos, o legislativo e o jurídico. O direito legislativo garante que o poder de estabelecer leis que uma comunidade possui seja executado, criando e administrando os sistemas fundamentais da comunidade como a educação e saúde. Dentro de uma democracia, são as vicissitudes políticas que vão ditar quais direitos legislativos irão vigorar,além disso, quando são reconhecidos não vigoram imediatamente. O direito jurídico são os que podem ser exigidos pelos seus titulares, não existindo intervenção legislativa.São sujeitos a vicissitudes, porém de maneira diferente do legislativo. Uma vez reconhecido estes são imediatamente