Crimes Licitatórios: Uma Análise Penal Da Lei nº 8.666 De 21 De Junho De 1993.

FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DE MARECHAL CÂNDIDO RONDON

KAROLINE SCHAEDLER SCHNEKEMBERG

CRIMES LICITATÓRIOS: UMA ANÁLISE PENAL DA LEI nº 8.666 de 21 de JUNHO de 1.993

MARECHAL CÂNDIDO RONDON

2013

KAROLINE SCHAEDLER SCHNEKEMBERG

CRIMES LICITATÓRIOS: UMA ANÁLISE PENAL DA LEI nº 8.666 de 21 de JUNHO de 1.993

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior de Marechal Cândido Rondon – ISEPE, como requisito parcial à obtenção de título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Me. Flávia Piccinin Paz

MARECHAL CÂNDIDO RONDON

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

KAROLINE SCHAEDLER SCHNEKEMBERG

CRIMES LICITATÓRIOS: UMA ANÁLISE PENAL DA LEI nº 8.666 de 21 de JUNHO de 1.993

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito à Faculdade de Ensino Superior de Marechal Cândido Rondon – ISEPE, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof. Me. Flavia Piccinin Paz

Prof. .

Prof. .

Marechal Cândido Rondon, 22 de novembro de 2013.

Agradeço em primeiro lugar, a Deus, pela força e coragem durante toda esta jornada e caminhada, a ele, toda honra e toda glória, Amém.

Agradeço também, a todos os professores que me acompanharam durante a graduação, em especial à Prof. Me. Flavia Piccinin Paz, pela paciência, e por acreditar no meu potencial, tornando assim possível a conclusão deste trabalho.

Aos familiares, amigos e colegas, que não nominarei aqui para não correr o risco do esquecimento. Mas tenho certeza que todos se encontrarão neste trabalho.

AGRADECIMENTOS

A Deus, que se mostrou criador, que foi criativo. Seu fôlego de vida em mim me foi sustento e me deu coragem para questionar realidades e propor sempre um novo mundo de possibilidades.

À minha família, por sua capacidade de acreditar e investir em mim. Mãe, obrigado pelo apoio de sempre, por não me deixar desistir, e ser um exemplo de garra e coragem. Pai, sua presença significou segurança e a certeza de que nunca estarei sozinha em minha caminhada. À minha irmã, que mesmo com todas as diferenças, nunca mediu esforços para me apoiar em todos os momentos que precisei, conte comigo sempre. Amo vocês!

E o que dizer a você Rafa? Obrigado pela paciência, incentivo, força e principalmente pelo carinho sempre dedicado. Amo partilhar a vida com você.

Aos meus amigos, pelas alegrias, tristezas e dores compartilhadas. À minha colega e amiga Luana, pela força, dedicação e amizade em todos esses anos de faculdade. À minha amiga e prof. Glauci, por me mostrar que eu sou capaz, obrigado amiga!

À minha professora orientadora, Me. Flavia Piccinin Paz, que é o meu maior exemplo profissional. Obrigado prof., por contribuir com tantos ensinamentos, tanto conhecimento,espero um dia chegar ao seu nível.

Por fim, agradeço ao mundo por mudar as coisas, por nunca fazê-las serem da mesma forma, pois assim não teríamos o que pesquisar, o que descobrir e o que fazer, através disto consegui concluir minha monografia.

Quando vou a um país, não examino se há boas leis, mas se as que lá existem são executadas, pois boas leis há por toda parte. Montesquieu

RESUMO

A população procura no governo os meios para suprir suas necessidades básicas, como educação, segurança, saneamento, dentre outros. O governo, por sua vez para o bom desenvolvimento da sociedade deve prestar seus serviços com eficiência e qualidade, para isso, necessita de bens e serviços para se manter em funcionamento. A Administração Pública, visando suprir suas necessidades, pode optar por produzir o que deseja ou contratar junto a empresas privadas ou outras empresas públicas. Se a Administração optar por compra bens e serviços, deverá obrigatoriamente fazer licitação. Assim sendo, as licitações são usadas quando o governo precisa contratar com outras entidades, bens e serviços que necessita para se manter em funcionamento. Com o advento da Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitações, o governo deu um passo importante oferecendo maior transparência ao gasto do dinheiro público. A licitação é importante, pois, aumenta a competitividade do mercado. Porém, mesmo após a criação da Lei de Licitações, as fraudes continuam a acontecer, e este trabalho como uma das finalidades, elucidar ao publico em geral um tema que mesmo estando constantemente na mídia, não está esclarecido para grande parte da sociedade. É importante esclarecer estas situações aos interessados, que mesmo não convivendo diretamente com a Administração Pública, tem consciência dos reveses que estes delitos administrativos podem ocasionar à toda sociedade.

Palavras-chave: Corrupção. Crimes. Licitação. Administração pública.

ABSTRACT

The people demand the government the means to meet their basic needs, such as education, safety, sanitation, among others. The government in turn for the proper development of society should provide its services with efficiency and quality, for this you will require goods and services to keep operating. The Administration, in order to meet your needs, you can choose what you want to produce or hire together with private companies or other public enterprises. If the Directors elect to purchase goods and services, will be required to make bids. Thus, bids are used when the government needs to hire other entities, goods and services you need to keep in operation. With the enactment of Law No. 8.666/93 - Procurement Law, the government took an important step by offering greater transparency to the spending of public money. Bidding is important because it increases the competitiveness of the market. However, even after the establishment of the Public Procurement Law, the scams continue to happen, and this work as one of the purposes, to elucidate the general public an issue that even being constantly in the media, it is not clear to most of society. It is important to clarify these situations to stakeholders, even not living directly with the Government, aware of the setbacks that these administrative offenses may lead the whole society.

Keywords: corruption, crime, bidding, public administration.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 10

1 – SOBRE O PROCESSO DE LICITAÇÃO 13

1.1 - ASPECTOS HISTÓRICOS 13

2 – CONCEITO E FINALIDADE DA LICITAÇÃO 16

3 – PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO 18

3.1 – PRINCÍPIO DA ISONOMIA 18

3.2 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 19

3.3 – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE 20

3.4 – PRINCÍPIO DA MORALIDADE 21

3.5 – PRINCÍPIO DA FINALIDADE 22

3.6 – PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA 22

3.7 – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL 23

3.8 – PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO 24

3.9 – PRINCÍPIO DO PROCEDIMENTO FORMAL 24

3.10 – PRINCÍPIO DA AJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA 25

4 – DO PROCESSO LICITATÓRIO 26

4.1 - OBJETO DA LICITAÇÃO 26

4.2 – OBRIGATORIEDADE DE LICITAR 26

4.3 – DISPENSA DE LICITAÇÃO 27

4.4 – PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO 30

4.4.1 – AUDIÊNCIA PÚBLICA 31

4.4.2 – EDITAL 31

4.4.3 – RECEBIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO E PROPOSTAS 33

4.4.4 – HABILITAÇÃO DOS LICITANTES 35

4.4.4.1 – HABILITAÇÃO JURÍDICA 36

4.4.4.2 – REGULARIDADE FISCAL 36

4.4.4.3 – QUALIFICAÇÃO TÉCNICA 37

4.4.4.4 – QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA 38

4.4.5 – JULGAMENTO DAS PROPOSTAS 39

4.4.6 – HOMOLOGAÇÃO 40

4.4.7 – ADJUDICAÇÃO 40

5 – MODALIDADES DE LICITAÇÃO 41

5.1 – CONCORRÊNCIA 41

5.2 – TOMADA DE PREÇOS 43

5.3 – CONVITE 44

5.4 – CONCURSO 45

5.5 – LEILÃO 45

5.6 – PREGÃO 46

6 – DOS CRIMES LICITATÓRIOS 48

6.1 – CRIMES LICITATÓRIOS EM ESPÉCIE 50

6.1.1 – DISPENSA DE LICITAÇÃO 50

6.1.2 – FRAUDE NO PROCESSO LICITATÓRIO 53

6.1.3 – ADVOCACIA ADMINISTRATIVA 54

6.1.4 – FACILITAÇÃO DE VANTAGENS 55

6.1.5 – IMPEDIMENTO, PERTURBAÇÃO OU FRAUDE DE LICITAÇÃO 57

6.1.6 – VIOLAÇÃO DE SIGILO EM LICITAÇÃO 59

6.1.7 – AFASTAMENTO DE LICITANTE MEDIANTE VIOLÊNCIA 60

6.1.8 – FRAUDE EM PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA 62

6.1.9 – ADMISSÃO DE EMPRESA OU PROFISSIONAL INIDÔNEO EM LICITAÇÃO 65

6.1.10 – IMPEDIMENTO DE INSCRIÇÃO EM CADASTRO 67

CONCLUSÃO 69

REFERÊNCIAS 71

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como assunto principal os crimes licitatórios. O tema é atual, e de suma importância, pois faz parte do cotidiano dos brasileiros, visto que, basta ligar qualquer meio de comunicação para nos depararmos com notícias de escândalos envolvendo os agentes públicos.

Por outro lado, raros são os casos de relatos nos mesmos meios de comunicação, noticiando a devida punição a estes agentes que desviam verbas, fraudam compras, ou cometem qualquer outro delito contra o patrimônio público.

Esta displicência em punir afeta diretamente o povo brasileiro, pagador de impostos, engrenagem principal nesta máquina que é o poder público, que conseqüentemente, por descaramento no gasto indevido do dinheiro público, fica prejudicada, anulando as necessidades da coletividade.

A Lei 8.666/93, que é a Lei de Licitações, elencou em seus artigos 89 à 98 os crimes que podem ocorrer no processo licitatório e suas respectivas punições, porém constata-se que dificilmente usa-se o disposto nestes tornando-os praticamente inúteis, pois a maioria das condutas criminosas praticadas pelos agentes públicos não estão atendendo os anseios de justiça da sociedade.

O tema da pesquisa gira em torno do processo licitatório, bem como a descrição detalhada de cada tipo penal, dos elencados na Lei de Licitação. Realizou-se para isso, um estudo doutrinário e jurisprudencial a cerca do assunto.

O problema norteador da pesquisa foi “Existe efetiva punição aos agentes detentores do poder, no que tange aos crimes licitatórios, elencados pelos artigos 89 a 98 da Lei n° 8.666/93?”. As hipóteses que giraram em torno do problema foram três: 1) O processo licitatório é um processo detalhado e minucioso, porém, por vezes falho, o que torna fácil a prática de certos delitos. 2) As licitações devem seguir os princípios constitucionais, sob pena de estarem ferindo o interesse público o qual deve ser a meta principal dos administradores públicos. E 3) Auxiliar a sociedade, no reconhecimento das fraudes licitatórias, como também a identificação dos gestores que maneja, o dinheiro público em prol de enriquecimento próprio.

Teve-se por objetivo geral, a divulgação da prática, hoje em dia muito comum, contra a administração pública, os crimes que ocorrem nos processos de licitação, como também explanar as características e generalidades do processo licitatório. E como objetivos específicos foram, 1) expor com clareza como se realiza um processo de licitação, citando o conceito, princípios e as modalidades de licitação. 2) construção de um estudo detalhado no que se refere aos crimes e penas previstos na Lei de Licitações, analisando suas características, utilizando-se de doutrina e jurisprudência. E por fim, 3) levantar informações acerca do posicionamento do Estado quando se fala em punir criminalmente os agente que praticam estes delitos licitatórios.

A população procura no governo os meios para suprir suas necessidades básicas, como educação, segurança, saneamento, dentre outros.

O governo, por sua vez, para o bom desenvolvimento da sociedade deve prestar seus serviços com eficiência e qualidade, para isso, necessita de bens e serviços para se manter em funcionamento.

A Administração Pública, visando suprir suas necessidades, pode optar por produzir o que deseja ou contratar junto a empresas privadas ou outras empresas públicas. Se a Administração optar por compra bens e serviços, deverá obrigatoriamente fazer licitação. Assim sendo, as licitações são usadas quando o governo precisa contratar com outras entidades, bens e serviços que necessita para se manter em funcionamento.

Com o advento da Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitações, o governo deu um passo importante oferecendo maior transparência ao gasto do dinheiro público. A licitação é importante, pois, aumenta a competitividade do mercado.

Porém, mesmo após a criação da Lei de Licitações, as fraudes continuam a acontecer, e este trabalho tem como uma das finalidades, elucidar ao publico em geral um tema que mesmo estando constantemente na mídia, não está esclarecido para grande parte da sociedade.

Atualmente a corrupção faz parte do nosso cotidiano, a impunidade e o desrespeito tomaram conta dos entes públicos, estando cada vez mais ocorrendo crimes nos processos licitatórios e a população, dona do dinheiro, desconhece os caminhos para apurar os responsáveis e conseqüentemente cobrar a punição.

É importante esclarecer estas situações aos interessados, que mesmo não convivendo diretamente com a Administração Pública, tem consciência dos reveses que estes delitos administrativos podem ocasionar à toda sociedade.

Inicialmente o trabalho irá tratar das considerações gerais do processo licitatório, abordando resumidamente os aspectos históricos, conceito e finalidade, princípios licitatórios, objeto da licitação, obrigatoriedade de licitar, dispensa de licitação, procedimentos do processo licitatório, modalidades de licitação.

Posteriormente tratará do estudo dos crimes licitatórios propriamente ditos, com abordagem teórica e jurisprudencial.

1 – SOBRE O PROCESSO DE LICITAÇÃO

1.1 - ASPECTOS HISTÓRICOS

Segundo relatos históricos, acredita-se que a licitação teve origem durante a idade média no continente europeu, onde se praticava a disputa de preços de forma um tanto inusitada. Utilizavam um sistema chamado “Vela e Prego”, no qual o procedimento iniciava com um instrumento convocatório, ou anúncio, com o local, a data e horário previstos, reuniam-se um representante do Estado e os demais interessados. Para o início do processo acendia-se uma vela, e os participantes ofertavam lances até que esta apagasse por si só, ou queimasse até o final. O vencedor era o que ofertava o ultimo lance de menor preço.

No decorrer do século XIX, com o surgimento da Administração Pública Democrática, a qual procurava substituir a Administração Patriarcal, existente até então, guiando o Estado com profissionalismo, hierarquia funcional e controle dos passos dos processos administrativos, a licitação se aperfeiçoou e passou a ocorrer com maior exigência.

Porém, passado algum tempo, concluiu-se que toda essa burocracia para a realização de contratos públicos emperrava a máquina administrativa, o que abria espaço para um processo licitatório cheio de vícios, vindo assim a surgir a Administração Gerencial, que visava o gerenciamento aperfeiçoado dos gastos públicos, encaminhando a licitação para uma melhora efetiva.

Licitar vem do latim “licitatio”, e significa “venda por lances”, isto é, fazer preço sobre algo posto a leilão.

O primeiro registro de licitação que se tem notícia no Brasil, é no ano de 1862, mais precisamente 14 de maio, dia do decreto nº 2.926, que regulamentou os tratados de serviços do antigo Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.

Posteriormente, diversos regulamentos vieram a tratar do assunto timidamente, entre eles 28 de janeiro de 1922, o decreto nº 4.536 criou o Código de Contabilidade da União, gerando mudanças significativas no processo, porém, o processo licitatório ainda respirava resquícios de administrações centralizadas e burocráticas, que davam margem a diversas interpretações e muitas vezes gerando lacunas à legislação licitatória.

O primeiro Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos surgiu em 21 de novembro de 1986, com o decreto-lei nº 2.300, posteriormente atualizado por outros decretos e leis, onde reuniu normas destinadas especificamente ao processo de licitação.

A Constituição Federal de 1988 trouxe novos ares à Administração Pública. A partir dela, a licitação passou a ser tratada como princípio constitucional, tornando-se o Estado obrigado a usar o processo licitatório como forma única de contratação, caracterizando como crime o descumprimento destas normas.

A obrigatoriedade de licitar está prevista na pelo artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988 que dispõe:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988).

Ainda a Constituição Federal, com intuito de reafirmar a importância da realização de licitação para contratação de serviços e compras, estipulou no artigo 22, inciso XXVII a competência para legislar em matéria de licitação:

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III (BRASIL, 1988).

Com intuito de regulamentar a obrigatoriedade de licitar, foi promulgada em 21 de junho de 1993, a Lei nº 8.666 – Lei de Licitações, que hoje, com diversas modificações ainda vigora, e dispõe sobre os trâmites para a ocorrência do processo licitatório.

Sobre a criação da Lei nº 8.666/93, Antonio Roque Citadini, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo comenta:

[...] a Lei nº 8.666/93 nasceu num período de grandes mudanças sociais, pois a Constituição Federal de 1988 trouxe alterações significativas que precisava de normas legais que as acomodassem. [...] a lei surgiu numa época de muitas denúncias sobre irregularidades em contratações, com Comissão Parlamentar de Inquérito em funcionamento, envolvimento de Parlamentares e Autoridades e até a queda do Presidente da Republica. Portanto, este clima criava uma expectativa de que a lei pudesse não só resolver todas aquelas questões, mas, também, evitar que tornassem a ocorrer (CITADINI, 1999).

Está em discussão no legislativo federal há vários anos um projeto de lei que visa englobar e consolidar as mudanças que já ocorreram durante os vinte anos da atual lei.

Salienta-se que o fato de ter ganhado status de princípio constitucional, faz com que o processo licitatório tenha extrema importância dentro do ordenamento jurídico.

2 – CONCEITO E FINALIDADE DA LICITAÇÃO

Para a realização de serviços e obras e para a aquisição de bens, a Administração Pública tem o dever de licitar. Nesse sentido prevalece o poder discricionário em face do interesse público, ou seja, a Administração não tem liberdade para escolher o contratante, mas não está obrigada a contratar.

Para Hely Lopes Meireles licitação se conceitua como:

Procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Como procedimento desenvolve-se através de uma sucessão de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. Tem como pressuposto a competição (MEIRELES, 2011, p. 283).

Petrônio Braz por sua vez, entende licitação como:

No Direito Administrativo a licitação tem um conceito mais abrangente. Não apenas para alienar, mas também para adquirir, o Poder Público procura a melhor oferta, dentro de um cortejo de propostas (...) que garanta a seleção da oferta mais vantajosa, para a Administração. Licitação é o conjunto de procedimentos adotados pela Administração Pública visando à aquisição de serviços ou aquisição e alienação de bens. O objeto da licitação é o bem ou o serviço que a Administração pretende adquirir (BRAZ, 2012, p. 33).

O termo licitação pode ser usado tanto ao direito Público, quanto ao direito Privado. Ao contrário da licitação Pública, a Privada pode ser dispensada. Neste trabalho, será estudado o tema pertinente à Licitação Pública, que é o procedimento obrigatório à realização de contratos onde de um lado encontra-se a pessoa jurídica de direito público, e de outro, pessoa jurídica de direito privado, seja ela física ou jurídica.

O processo de licitação dá-se por iniciativa da Administração no momento que esta se encontra em necessidade de realizar um contrato com terceiro alheio a ela, visando à obtenção de algum serviço, obra, compra, concessão, permissão ou até mesmo, alienação.

Perante a Administração Pública, todos são iguais. Por isso, a licitação visa proporcionar a todos que se encontram em conveniência, a oportunidade de contratar com o setor público.

Desse modo acaba por impedir que os parceiros da Administração sejam escolhidos por critérios de partido político, contribuição em campanha eleitoral, ou amizade pessoal, mas sim, parceiros pela proposta que for mais vantajosa ao serviço público.

No certame licitatório, como já mencionado encontra-se de um lado a Administração (proponente) e de outro os licitantes (interessados), e, nesse processo, o proponente é também o julgador. Nesse contexto são pessoas administrativas de natureza política: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e de natureza meramente Administrativa: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista instituídas por lei para execução de serviço de interesse público ou social.

Se compararmos o processo licitatório com o processo judicial, a Administração é a parte autora, ou seja, parte no polo ativo, os interessados são as partes no polo passivo, e a autoridade superior (que detém o poder de decisão) seria o Juiz que, nesse caso deve primar pelo interesse público sempre, assegurando, porém, os direitos e deveres dos contratantes.

A licitação tem como objetivo central a obtenção de vantagem econômica à Administração. Porém, almeja ao mesmo tempo pelo equilíbrio entre dois valores: o interesse público e o interesse privado. Assim, o interesse público se satisfaz com a competição entre os interessados que se conclui com a obtenção da melhor proposta. E, o interesse privado é atendido ao ponto que propicia a abertura de oportunidades de disputa à concorrentes que buscam novos mercados.

O art. 3º da Lei 8.666/93, a Lei de Licitações, consagra os princípios que devem ser observados no processo licitatório, assim sendo, sintetiza todo o conteúdo da lei sendo de excepcional relevância, devendo nortear toda a atividade do administrador e do Poder Judiciário.

Para Marçal Justen Filho:

Nenhuma solução, em caso algum, será sustentável quando colidente com o art. 3º. Havendo dúvida sobre o caminho a adotar ou a opção a preferir, o intérprete deverá recorrer a este dispositivo. Entre as diversas soluções possíveis, deverão ser rejeitadas as incompatíveis com os princípios do art. 3º. Se existir mais de uma solução compatível com ditos princípios, deverá prevalecer aquela que esteja mais de acordo com eles ou que os concretize de modo mais intenso e amplo. (...) O administrador, no curso das licitações, tem de submeter-se a eles. O julgador, ao apreciar conflitos derivados de licitações, encontrará a solução através desses princípios (JUSTEN FILHO, 1993, p. 57).

3 – PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

Compreender os princípios que regem a Administração Pública é basilar para entender as regras que a regem, além de suprir lacunas legais que encontramos em qualquer ordenamento jurídico.

No tocante à contratação de serviços e obras, estes princípios são ainda mais necessários, visto que são aplicáveis a diversas decisões, por vezes polêmicas, e em todas as instâncias jurídicas.

Encontramos os princípios norteadores da Administração Pública no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, que são: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, razoabilidade, publicidade, eficiência, segurança jurídica e motivação.

O art. 3º da Lei de Licitações, Lei n.º 8.666/93, dispõe que o processo licitatório deve respeitar o princípio constitucional da isonomia, optando sempre por selecionar a melhor proposta à Administração, além de acrescentar aos princípios elencados pelo art. 37 da Constituição Federal, o princípio da probidade administrativa, da vinculação edital ou convite, do julgamento objetivo, procedimento formal e adjudicação compulsória ao vencedor.

Frisa-se que a não-observância dos princípios que norteiam o processo de licitação, é causa de nulidade de todo o processo ou procedimento licitatório.

3.1 – PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Também conhecido como princípio da Igualdade, este princípio tem como propósito assegurar a igualdade entre todos, como sendo um valor supremo na sociedade. Manifesta-se constitucionalmente no art. 5º, caput da Constituição Federal, quando estabelece que:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (BRASIL, 1988).

A Justiça, por intermédio do Poder Judiciário tem agido anulando diversas licitações, levando em consideração a não isonomia entre os licitantes, não necessitando que haja interesse público para tal ato.

Através deste princípio, os interessados em licitar estão assegurados que não haverá cláusulas no Edital com tratamento desigual, tanto positivamente favorecendo algum conhecido, quanto negativamente prejudicando desafetos. A não observância deste demonstra uma das formas mais ardilosas de desvio de poder.

No momento de elaborar o edital, a Administração Pública deve se embasar neste princípio, impondo condições iguais aos interessados, cabendo agir com preferência somente em relação à proposta que apresentar melhor condição.

Outro fator importante relacionado ao princípio da isonomia é o sigilo das propostas, ou seja, as propostas apresentadas pelos interessados devem estar em envelopes lacrados, devendo ser abertos somente no momento da seção pública, e por funcionários competentes.

Todavia, não significa que por estabelecer a igualdade entre os interessados, que a Administração não possa fixar requisitos mínimos para a participação do processo licitatório. Pelo contrário, a Administração tem obrigação de fixá-los visando sempre à segurança de execução do contrato, garantindo desta forma a qualidade das obras e serviços licitados. Se não fosse assim, qualquer cidadão, sem capacidade jurídica, idoneidade comercial ou financeira poderia estar participando de uma concorrência, ferindo assim, o interesse público, bem maior quando se trata de contratos públicos.

3.2 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Disposto no caput do art. 4º da Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993, Lei de Licitações, o princípio da legalidade, assim como o da isonomia é norteador em todos os ramos do direito, seja em Público ou Privado.

Art. 4º - Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos (BRASIL, 1993).

O princípio da legalidade no Direito Administrativo dispõe o modo pelo qual a Administração deve agir, exigindo que esta se submeta ao Direito, e no caso de realização de contratos para prestação de serviços, obras ou compras, que estes sejam realizados por meio de Licitação.

No processo licitatório, o princípio age diretamente no edital, que nada mais é, do que a lei interna de cada procedimento concorrencial. É por meio do edital, que será determinada o comportamento tanto da Administração, quanto dos licitantes durante o processo.

Depois de publicado o ato convocatório, ambas as partes devem submeter-se a ele, ficando assim previsíveis todos os atos e regras a serem praticados durante o processo.

Petrônio Braz, “Para que ocorra no ato administrativo um respeito aos procedimentos legais é necessário, além da força coercitiva da lei, a consciência do dever de obediência por parte do agente público” (2012, p. 310).

Sobre o princípio da legalidade Diogo Neto comenta:

A Administração, ao agir, deve observar o aspecto objetivo do principio da legalidade, isto é, sujeitar-se ao ordenamento jurídico. Os elementos do ato praticado, seja unilateral ou bilateral, deverão estar presentes e conformados com os padrões legais (NETO, 1976, p. 162).

3.3 – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Pelo princípio da publicidade, qualquer ato administrativo só tem eficácia depois de divulgado ao público para dar conhecimento. Intera-se no pressuposto de que estará assim dando moralidade e respeito ao patrimônio público.

No que tange à licitação, esta só será sigilosa em relação ao conteúdo das propostas até sua respectiva abertura, fora este ponto, todos os atos praticados devem ser acessíveis ao público.

Destarte, o princípio da publicidade no processo licitatório abrange a partir do Edital ou Convite até a abertura das propostas e exame da documentação.

O edital de abertura da licitação deve ser divulgado de forma que todos os interessados em licitar tomem conhecimento e fiquem cientes das condições para o procedimento.

Importante salientar que o sigilo do conteúdo das propostas não se contrapõe ao princípio da publicidade, ele é conseqüência do princípio da igualdade, pois, se por acaso algum licitante tiver acesso antecipado ao conteúdo das propostas, os outros concorrentes estariam prejudicados, pois este teria elementos para formação de sua proposta que o tornaria vencedor.

Em razão deste princípio o art. 3°, §3° e o art. 43, §1°, ambos da Lei n° 8.666 de 21 de Junho de 1993, dispõe que a abertura dos envelopes da documentação e das propostas, bem como a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, devem ser realizadas e postas em público.

Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§3º - A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

Art. 43 - A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

§1º - A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão (BRASIL, 1993).

3.4 – PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Elevado a princípio constitucional visando atender os anseios da nação à uma punição mais enérgica aos violadores da moral administrativa, o princípio da moralidade visa a estrita obediência aos padrões éticos ao comportamento dos licitantes e da Administração.

Com intuito de resguardar a boa-fé administrativa, os participantes do processo licitatório devem se ater as normas do Edital, que por sua vez necessita estar de acordo com os princípios gerias do direito, ficando assim resguardada a moral do processo de licitação.

3.5 – PRINCÍPIO DA FINALIDADE

Também chamado de princípio da impessoalidade, significa que para cada ato jurídico praticado deve-se haver uma finalidade, ou seja, deve haver uma relação para que este ato se manifeste.

Diferentemente das relações privadas entre particulares onde prevalece à vontade, no processo licitatório deve preponderar à finalidade, excluindo durante todo o procedimento licitatório qualquer resquício de relação pessoal.

3.6 – PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA

O princípio da probidade administrativa, também inscrito como princípio constitucional, tem por objetivo impedir que os agentes políticos tenham nos atos de convocação comportamento inadequado e que venham a frustrar o caráter competitivo da licitação.

Probidade, deriva do latim – probus, que significa honesto. Assim sendo, o administrador, no cargo que ocupa deve agir em consonância com este atributo.

A Constituição Federal cuidou de inserir a improbidade administrativa como causa de suspensão ou perda de direitos políticos no §4° do art. 37, e, no art. 85, inciso V, configurou a improbidade como crime de responsabilidade.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:

V - a probidade na administração (BRASIL, 1988).

Portanto, todo administrador público deve agir com probidade administrativa, que foi estabelecida como princípio licitatório para atuar como uma advertência às autoridades que promovem e julgam o certame.

3.7 – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL

O princípio da vinculação ao Edital é o princípio basilar do processo licitatório, pois não há como admitir que a Administração fixe no Edital todas as regras do certame e no decorrer do procedimento se afaste do estabelecido, ou que admita documentação e propostas apresentadas em desacordo com o requerido.

O Edital ou Instrumento Convocatório é um documento fundamental no processo de licitação, pois além de assegurar a publicidade do ato, vincula à Administração ao que nele está inserido.

O art. 41 da Lei n° 8.666 de 21 de Junho de 1993, dispõe acerca da vinculação tanto dos licitantes quando da Administração ao Edital: “Art.41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (BRASIL, 1993).

Portanto, o Edital, age no processo licitatório como lei interna, fixando as diretrizes para todos os momentos do certame, vinculando à Administração e os licitantes interessados a ele.

Para Petrônio Braz:

O Edital ou Convite é a lei interna da licitação, enleando, depois de publicado, tanto a Administração quando os possíveis licitantes, porque é ele o instrumento que estabelece as regras do certame. Mas a Administração, verificando qualquer irregularidade, poderá invalidá-lo, aditá-lo ou reabri-lo, sempre com nova publicação e reabertura de prazos (BRAZ, 2012 p 81).

3.8 – PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO

Disposto pelo art. 45 da Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993, o princípio do julgamento objetivo, deriva diretamente do princípio da vinculação ao Edital, supracitado. Assim sendo, o Edital deve ser claro em relação ao tipo de licitação, não sendo, presumir-se-á que seja a licitação de menor preço.

Art. 45 O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (BRASIL, 1993).

Diante disso, conclui-se que os julgadores, devem abster-se ao estritamente disposto no edital.

Este princípio visa afastar a discricionariedade dos julgadores, fazendo com que estes se prendam aos critérios fixados pela Administração.

3.9 – PRINCÍPIO DO PROCEDIMENTO FORMAL

É através do princípio do procedimento formal que fica vinculada a realização da licitação dentro dos parâmetros legais que a regem em todas as fases, deve ser cumprido no decorrer do todo procedimento licitatório.

Está disposto na Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993, Lei de Licitações pelo art. 4°, parágrafo único:

Art. 4º - Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública (BRASIL, 1993).

Procedimento formal, não deve ser confundido, entretanto com “formalismo” que constitui por exigências desnecessárias, por este fato, não se anula um processo licitatório se ocorrer pequenas omissões ou irregularidades formais nos documentos ou na apresentação das propostas, desde que, não haja prejuízo à Administração ou aos licitantes.

3.10 – PRINCÍPIO DA AJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA

Através do princípio da adjudicação compulsória, a Administração esta obrigada a atribuir o objeto da licitação ao vencedor, salvo se este desistir expressamente do contrato, ou se não o firmar no prazo prefixado no Edital.

A adjudicação compulsória age também proibindo a abertura de nova licitação enquanto esteja validada a adjudicação anterior.

Não se confunde a adjudicação compulsória, com o contrato imediato findo o processo de licitação, isto não ocorre, pois a Administração pode revogar anular o procedimento ou ainda, adiar o contrato, desde que apresente justo motivo.

Caso a Administração venha agir em desacordo com o princípio, invalidando ou adiando sem motivo aparente, configurando assim abuso de poder, estará esta sujeita a correção judicial, podendo ser condenada a reparação dos prejuízos que vier a causar ao vencedor lesado de seus direitos.

4 – DO PROCESSO LICITATÓRIO

4.1 - OBJETO DA LICITAÇÃO

Para Hely Lopes Meirelles “[...] objeto da licitação é a obra, o serviço, a compra, a alienação, a concessão, a permissão e a locação que, afinal, será contratada com o particular (2011, p. 292)”.

A licitação tem como finalidade sempre a obtenção do objeto, nas melhores condições e com as características descritas no edital.

Para que os licitantes possam cumprir com a vontade da Administração, é imprescindível que o Edital contenha todos os detalhes e características do objeto licitado, caso contrário será nula a licitação.

Em regra, o objeto da licitação deve ser uno e indivisível, porém o §1° do art. 23 da Lei de Licitações, Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993, discorre acerca da licitação em partes, desde que a divisão do objeto seja fisicamente possível e o Edital a permita expressamente. Esta divisão é autorizada visando eficiência e economia à Administração Pública.

Art.23 As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

§1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala (BRASIL, 1993).

4.2 – OBRIGATORIEDADE DE LICITAR

A licitação de obras, serviços, compras e alienação, é obrigação constitucional para a Administração Pública direta, indireta e fundacional.

A algumas empresas estatais que possuem personalidade jurídica de direito privado é admitido que tenham um regulamento próprio para estas contratações, porém conforme dispõe o art. 119 da Lei de Licitações, Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993, devem respeitar às normas gerais da lei.

Art.119 As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei (BRASIL, 1993).

4.3 – DISPENSA DE LICITAÇÃO

A licitação, em determinados casos pode ser dispensada ou inexigível pela Administração.

Quando houver dispensa ou inexigibilidade de licitação a Comissão será obrigada a justificar os motivos da decisão.

A licitação dispensável é aquela que a Administração pode deixar de realizar licitação quando lhe convier, justificando o ato e formalizando o processo de dispensa.

O art. 24 em seus incisos, da Lei de Licitações, Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993 enumerou os casos em que a Administração pode dispensar a realização da licitação.

Art. 24 É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, [...];

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, [...];

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico [...];

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, [...];

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional [...];

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, [...], desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia.

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual [...];

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis [...];

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso [...];

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos [...];

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública [...];

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, [...], quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei;

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo [...];

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra [...];

XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela FINEP, pelo CNPq [...];

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica.

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas [...];

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais [...];

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos [...];

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecida [...];

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional [...];

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior [...];

XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária [...];

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes;

XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS [...];

XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água [...] para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água (BRASIL, 1993).

Petrônio Braz, sobre o instituto da dispensa de licitação discorre:

A dispensa ocorre quando se verificam situações em que a licitação, embora possível em face da viabilidade de competição, não se justifica, em presença do interesse público. Em qualquer caso há necessidade de justificação através de parecer jurídico, com comunicação à autoridade superior, no prazo de três dias, para a necessária satisfação, sob pena de ineficácia do ato (BRAZ, 2012, p. 157).

A inexigibilidade de licitação ocorre quando não existe possibilidade jurídica de competição entre os licitantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais almejados pela Administração.

O art. 25 da Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993 discorre acerca dos momentos em que não será exigido da Administração licitação para a realização do contrato. São três os momentos, quando há a inviabilidade de licitação, quando o fornecedor for exclusivo e por fim, quando o contratado for o único que reúne as condições necessárias para a satisfação do objeto do contrato.

Art. 25 É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, [...] devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal [...];

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, [...];

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (BRASIL, 1993).

4.4 – PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO

O procedimento da licitação divide-se em fase interna e fase externa.

A fase interna é a fase inicial do processo licitatório. Inicia-se com a autorização da autoridade responsável pela repartição interessada em licitar, a qual determina a realização definindo o objeto, e indicando o valor hábil disponível para a despesa.

Após a fase interna, inicia a fase externa, da qual fazem parte os seguintes atos: audiência pública; edital ou convite de convocação; recebimento de documentação e propostas; habilitação dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicação e homologação.

Encontramos as etapas do procedimento de licitação no art. 38 da Lei de Licitações, Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993:

Art. 38 O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;

V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

XI - outros comprovantes de publicações;

XII - demais documentos relativos à licitação (BRASIL, 1993).

4.4.1 – AUDIÊNCIA PÚBLICA

Prevista pelo art. 39 da Lei de Licitações, Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993, a audiência pública deve ocorrer sempre que o valor estipulado para a licitação for maior que 100 (cem) vezes o descrito no art. 23, inciso I, alínea “c” da referida lei.

Art. 39 - Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados (BRASIL, 1993).

A audiência pública deve ser divulgada, com fim de abordar o maior número de interessados, agindo também com intuito promover o conhecimento da população acerca da conveniência da realização do ato, visto que é um gasto público de alto valor.

Na audiência pública deve ser apresentado todo material disponível no que concerne ao objeto a ser licitado, iniciando com um demonstrativo do interesse público com a realização da obra, serviço ou compra.

Toda população tem direito de participar da audiência pública, podendo inclusive manifestar-se, e a autoridade licitante deve estar preparada para atender as duvidas que lhes forem propostas.

4.4.2 – EDITAL

Hely Lopes Meirelles define o edital como: “[...] instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento do publico a abertura de licitação, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para apresentação de suas propostas” (2011, p. 306).

Petrônio Braz o conceitua como “[...] instrumento que contém a essência do processo com força vinculativa das demais ações da Administração e dos possíveis licitantes” (2012, p. 232).

Diz-se que o Edital é a lei da licitação, é a oferta que a Administração faz de contratar a todos interessados que acatem as exigências nele pré-fixadas.

No Edital deverão estar especificadas todas as condições em que ser realizará o certame, desde a descrição detalhada do objeto a ser licitado, as exigências que deverão ser cumpridas pelos licitantes e a forma de julgamento das propostas que definirá quem será o contratado. Não poderá em momento algum ser omisso nos pontos essenciais, sob pena de torná-lo nulo.

A lei exige que se noticie a abertura de licitação, ou seja, o edital deve ser divulgado pela imprensa, tanto privada quanto pública. Não é necessária a divulgação na integra do edital, bastando um aviso resumido, pois os interessados poderão informa-se por completo no local indicado na notícia.

O art. 40 da Lei de Licitações, Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993 discorre acerca dos elementos que devem constituir o edital.

Art. 40 - O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos [...];

III - sanções para o caso de inadimplemento;

IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;

VI - condições para participação na licitação [...];

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos [...];

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento [...], até a data do adimplemento de cada parcela;

XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias [...];

b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos [...];

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e) exigência de seguros, quando for o caso;

XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;

XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

§1o - O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, [...] e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

§2o - Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor;

IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação (BRASIL, 1993).

Sem algum destes requisitos supracitados, o Edital, e conseqüentemente o procedimento licitatório poderá ser invalidado por falta dos elementos essenciais.

Qualquer cidadão poderá impugnar o Edital se este estiver omisso o discriminatório. A impugnação, quando feita por qualquer cidadão deve ser apresentada até 5 (cinco) dias úteis antes da abertura dos envelopes de habilitação, e, quando feita por licitante, que não estará privado de participar do processo, deverá ser proposta em até 2 (dois) dias úteis.

Cabe um apêndice ao que tange à impugnação feita por licitante, não será aceita impugnação pelo licitante que, inicialmente aceita sem objeção o Edital, e posteriormente, após o julgamento desfavorável, vier argüir pela invalidade do documento.

4.4.3 – RECEBIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO E PROPOSTAS

O recebimento da documentação e das propostas é o ato em que precede a fase de habilitação dos interessados em licitar. Deve ser sempre realizado em público, pois nesse momento serão abertos e analisados formalmente os documentos de habilitação dos interessados em licitar, devendo inclusive ser lavrado as atas e termos cabíveis.

Segundo Hely Lopes Meirelles:

Documentação é o conjunto de comprovantes da personalidade jurídica, da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade fiscal que se exigem dos interessados para habilitarem-se na licitação. Deve ser apresentado em envelope fechado, distinto das propostas e sem qualquer referência a estas (MEIRELES, 2011, p. 311).

Cabe ressaltar que a abertura dos documentos para habilitação devem necessariamente anteceder o conhecimento das propostas. Em caso de haver uma inversão nesse sentido, ocorrendo abertura primeiramente das propostas, a licitação pode ser invalidada.

Em consonância ao princípio da isonomia, a Administração não pode exigir mais documentos do que o exigido no Edital, bem como aceitar documentação falha, ou aceitar documentos fora do prazo estipulado, visto que, criaria uma situação de desigualdade entre os participantes, tornando o procedimento inválido.

As propostas, no conceito de Hely Lopes Meirelles (2011, p. 313), conceituam-se como:

São as ofertas feitas pelos licitantes para a execução do objeto da licitação, indicando qual seu modo de realização e preço, na forma e condições pedidas no edital ou convite. A proposta é, em licitação, oferta de contrato, identificando-se com a proposta de contrato que cuida o Código Civil (arts. 427 e ss.), porque obriga o proponente, quanto a seus termos, desde o momento em que é conhecida pela Administração até a expiração do prazo de sua validade (MEIRELES, 2011, p. 313).

Depois de entregue à Administração, o proponente não pode mais modificar sua proposta, pode, porém, retirá-la antes da abertura dos envelopes. E, nos termos do art. 43, §6º da Lei de Licitações, Lei nº 8.666 de 21 de Junho de 1993, após a fase de habilitação, a desistência da proposta só será aceita caso ocorra fato superveniente e aceito pela Comissão.

Art. 43 - A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

§6º - Após a fase de habilitação, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão (BRASIL, 1993).

No procedimento licitatório, é necessária a realização de atas e termos. As atas são os registros escritos de cada reunião, ato, decisão ou ocorrência que venha ocorrer, devem ser escritas em livro próprio ou folhas autenticadas. Durante o procedimento é obrigatório o registro em ata do recebimento, abertura e apreciação da documentação e propostas. O termo por sua vez, é o instrumento dos atos, contratos e declarações que devem ser formalizadas por escrito, no processo licitatório são usuais para o contrato, seus aditamentos e rescisões.

4.4.4 – HABILITAÇÃO DOS LICITANTES

Hely Lopes Meirelles se refere ao instituto da habilitação no processo licitatório como “[...] ato pelo qual o órgão competente examina a documentação, manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando (2011, p. 315)”.

As normas gerais sobre a fase de habilitação no processo licitatório encontram-se elencadas nos arts. 27 á 31 da Lei de Licitações, e são de cumprimento obrigatório para

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