Fichamento Direito Poder e Opressão

FICHA DE LEITURA

Autor:Paulo Otero

Título:Legalidade e Administração Pública – O sentido da vinculação administrativa à jurisdicidade

Catalogação:

Análise apenas das páginas 269-331.

Tema: Direito Administrativo, separação de poderes, jurisdicidade.

Fichado por Fernanda Sartor Meinero

Resumo:

Otero inicia o capítulo IX de sua obra esclarecendo as contradições face o princípio da separação de poderes. Segundo ele, o na formação do Direito Administrativo o juiz não é apenas “a boca que pronuncia as palavras da lei”, pois a jurisprudência criada a partir de lacunas cria o Direito Administrativo, ou seja substitui o legislador, agindo em seu lugar (p. 270).

Essa criação do Direito Administrativo por via judicial seria um “rude golpe” no princípio da separação de poderes, pois invade o primado do poder legislativo (p. 270). Porém, esclarece o Autor que a jurisprudência do Conseil d’Etat “não foi desacompanhada de uma intervenção a título principal do poder executivo” (p. 271). O contencioso administrativo confiava ao executivo a última decisão sobre a competência do referido conselho, criando-se assim uma forma sui generis de o poder executivo substituir o legislativo na criação do Direito, bem como, abriu-se um espaço amplo de construção pelo executivo de uma legalidade derrogatória do Direito Comum (p. 271).

A revolução francesa instaurou o princípio da legalidade administrativa, sendo assim o executivo estaria subordinado ao parlamento que expressa à lei, configurando um mito: a criação do Direito Administrativo pelo Conseil d’Etat. “[...] antes se configurava como uma intervenção auto vinculativado executivo sob proposta do Conseil d’Etat” (p. 271). Conclui:

[...] a legalidade administrativa produzida pelo Conseil d’Etat é rebelde ao parlamento, alheio à lei e contrária à supremacia do poder legislativo, pois encontra no poder executivo sua força jurídica (p. 271).  

Portanto, a contradição encontrada na origem francesa do Direito Administrativo onde, segundo Otero, “julgar a Administração ainda é administrar” ele conclui que para a França “legislar para a Administração já é administrar” (p. 271).

A jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia tem assumido setores do Direito Comunitário, assim análogo ao que ocorreu com o Conseil d’Etat na França no século XIX, chegando afalar-se em ativismo judicial selvagem (p. 273).

Mesmo o Direito Administrativo moderno continua a ajustar a concorrência na função de produção normativa entre órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais, pois a separação de poderes revela-se hostil a um monopólio do poder legislativo na produção da legalidade administrativa (p. 274).

 Otero revela também a questão da ilusão garantista da gênese do Direito Administrativo, explicando que na origem desse direito, se desenvolveu a ideia de que “nascia quando o Poder aceita submeter-se ao Direito”. Ainda, “o Direito Administrativo não é o Direito da Administração, mas o Direito contra a Administração” (p. 275).

Porém, a criação de uma jurisdição própria retirando a resolução dos litígios jurídicos-administrativos aos tribunais comuns, não significou uma garantia, mas baseou-se na desconfiança dos revolucionários Franceses nos tribunais judiciais e quanto a eventuais pensamentos de resistência que poderiam limitar a ação das autoridades administrativas revolucionárias (p. 275).

Assim, segundo o Autor, a invocação do princípio da separação de poderes foi um pretexto para garantir um efeito alargador da liberdade decisória da Administração Pública que estaria imune a qualquer controle judicial. Portanto, a administração julgaria a ela própria (p. 275).

O sistema contencioso administrativo não surge para dar garantias aos administrados contra a Administração, mas sim pauta-se na preocupação do executivo em garantir que não houvesse controle das atividades administrativas pelo poder judicial (p 276).

Comprova Otero, que a justiça administrativa em sua origem nasce para cercear os administrados quanto aos litígios contra a Administração Pública, privando as garantias judiciais normais que gozariam se estes conflitos fossem levados à esfera comum (p. 276).

A “fuga” do poder executivo ao controlo pelos tribunais judiciais, se alicerçada em razoes políticas e justificada por uma sui generis visão do princípio da separação de poderes, acabou por comportar efeitos limitativos das garantias contenciosas dos administrados que, por esta via, se encontravam privados no seu relacionamento litigioso com a Administração Pública do arsenal de meios processuais que o Direito Comum lhes oferecia” (p. 277).

Nasce assim, um Direito Processual diferenciado para regular o controle da Administração Pública pela própria Administração Pública, transformando os tribunais administrativos em simples órgãos da Administração (p. 277).  No final do século XX os particulares enfrentaram com obstáculos processuais, evidenciando assim a fala ideia da igualdade das partes no âmbito do contencioso administrativo (p. 278). Essa realidade segue presente até os dias de hoje, pelo menos em termos de realidade brasileira.

Otero revela que o Direito Administrativo “nasce estigmatizado” pela suspeita da parcialidade (p. 279). Na origem do Direito Administrativo se encontra a necessidade de se criar normas reguladoras da atividade do poder executivo, afastando-se a aplicação do Direito Comum de natureza substantiva e começam a desenhar contornos de um novo Direito derrogatório de muitas normativas decorrentes do Direito Comum animado pela desigualdade do estatuto das partes envolvidas (p. 280).

O reconhecimento de um poder genérico de definição unilateral e autoritária do Direito no caso concreto – gozando essa definição de uma presunção de legalidade -, a inerente afirmação do privilégio de execução prévia como princípio geral, a consolidação da titularidade de poderes exorbitantes (face ao Direito Comum) da Administração Pública no âmbito das suas vinculações contratuais, uma genérica irresponsabilidade civil dos órgãos do poder executivo e a institucionalização de um mecanismo de garantia administrativa (p. 280/281).

A existência de prerrogativas especiais de autoridade frente aos particulares, se verifica das jurisprudências do Conseil d’Etat e do Tribunal desconflits, portanto o Direito Administrativo começou por ser um Direito de perregativasespecias para a Administração (p. 281).

Para concluir se pode afirmar que o Direito Administrativo surgiu como o Direito do poder executivo, num triplo sentido: (I) Direito criado pelo poder executivo; (ii) Direito que regula a atuação do poder executivo; (iii) Direito que convalida a atuação do poder executivo (p. 281).