Estudo Dirigido de Processo Penal I

1 – O que é prisão pena e prisão cautelar. Explique quais as prisões cautelares existentes no processo penal brasileiro? Ela tem fundamento constitucional? Qual a natureza jurídica delas?

R: A prisão é o cerceamento da liberdade de locomoção dos indivíduos. A restrição da liberdade pode ser decorrente do poder de punir do Estado, com uma resposta deste à infração cometida, advindo de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado, chamada prisão pena, que é regulada pelo Código Penal. Mas há, também, como vocês sabem, a prisão sem pena, aquela cuja necessidade surge no transcorrer da persecução penal, as chamadas prisões cautelares ou processuais, que devem ser revestidas do caráter excepcional.

No processo penal brasileiro temos as seguintes prisões cautelares ou processuais: prisão em flagrante; prisão preventiva; prisão temporária e prisão cautelar domiciliar.

Prisão em flagrante
A prisão em flagrante está prevista no art. 5º, LXI e regulamentada nos arts. 301 a 310, CPP. A doutrina diverge quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante. Há doutrinadores, como Capez e Afrânio Silva Jardim, que entendem que a prisão em flagrante tem natureza cautelar/processual. Para alguns autores, como Aury Lopes Jr., a prisão em flagrante não é uma modalidade de prisão cautelar, mas pré-cautelar, porque não possui por finalidade assegurar o resultado final de um processo, mas apenas deixar aquele que foi detido à disposição do juiz para que este decida ou não pela aplicação de uma medida cautelar. Para outros, como Tourinho Filho e Nestor Távora, trata-se de um ato complexo, pois tem dois momentos distintos: a prisão captura, de natureza administrativa, que pode ser efetuada sem ordem judicial e a prisão-encarceramento, de natureza processual, quando se faz a comunicação ao juiz.

Flagrante próprio
O flagrante próprio, também chamado de verdadeiro, real está previsto no art. 302, incisos I e II, CPP. Inciso I — Considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal. Inciso II - Considera-se em flagrante delito quem acaba de cometer a infração penal

Flagrante impróprio
Está previsto no inciso III do art. 302, CPP. Também denominado de irreal ou quase flagrante. Inciso III – Encontra-se em flagrante delito quando a agente é perseguido, logo após, em situação que faça presumir ser o autor da infração.

“§ 1º) Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu quando: a) Tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) Sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalce”.

Flagrante presumido
Inciso IV - Encontra-se em flagrante delito quando a agente é encontrada, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração

Flagrante preparado
O flagrante preparado, também denominado provocado, ocorre quando o agente é induzido ou estimulado a cometer o delito, para que possa ocorrer a prisão.

Flagrante esperado Ocorre quando a polícia toma conhecimento que um determinado delito irá ocorrer em determinado local, se oculta e espera que os atos executórios se iniciem para realizar a prisão em flagrante.

Flagrante forjado
Ocorre quando se forja, se cria uma situação fática de flagrante para tentar legitimar a prisão, ou seja, são forjadas provas para justificar a prisão.

Flagrante diferido
Está previsto na Lei de Drogas, Lei 11.343/2006, artigo 53, inciso II e na Lei 12.850/13, nos artigos 8º e 9º, Lei de combate ao crime organizado. Trata-se de uma autorização legal para que a prisão em flagrante seja retardada, protelada para um momento posterior àquele em que o agente está cometendo o crime.

Da Prisão Preventiva

É uma modalidade de prisão processual que só pode ser decretada pelo juiz, fundamentadamente, se estiverem presentes os requisitos expressamente previstos em lei.

Situações que ensejam a decretação da prisão preventiva
Após as alterações trazidas pela Lei n. 12.403/2011, a decretação da prisão preventiva pode se verificar em três situações:
a) Quando o autor da infração tiver sido preso em flagrante e o juiz, ao receber a cópia do auto no prazo de 24 horas da prisão, convertê-la em preventiva.
b) Quando o autor da infração não tiver sido preso em flagrante, mas as circunstâncias do caso concreto demonstrarem sua necessidade.
c) Quando o acusado descumprir, injustificadamente, medida cautelar diversa da prisão anteriormente imposta.

Pressupostos e fundamentos
Pela leitura do art. 312, CPP, você pode perceber que um dos requisitos para a decretação da prisão preventiva é a prova da existência do crime e indícios de autoria, que configura o que chamamos de justa causa, configurando o fumus commissi delicti. Não se trata de um juízo de mera possibilidade, mas sim de um juízo de probabilidade.
Além da probabilidade do cometimento do delito, é necessário observar se há perigo, decorrente do estado de liberdade do sujeito passivo, para a ordem pública, econômica, financeira, para a conveniência da instrução criminal ou para a aplicação da pena, configurando o periculum libertatis – art. 312, CPP.

Condições de admissibilidade
O art. 313, CPP estabelece as condições de admissibilidade a serem observadas, além dos pressupostos e fundamentos do art. 312, CPP. Assim a prisão preventiva só é admitida:
a) Nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos.
b) Se houver condenação anterior por crime doloso, com sentença transitada em julgado.
c) Se o crime envolver violência doméstica ou familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa deficiente, quando houver necessidade de garantir a execução de medidas protetivas de urgência.
d) Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la.

Prisão Preventiva Domiciliar
Esta forma de cumprimento da prisão preventiva é inovação trazida pela Lei n. 12.403/2011, que, na nova redação dada ao art. 317 do CPP, possibilitou ao indiciado ou réu permanecer fechado em sua residência, e não em estabelecimento prisional, nas seguintes hipóteses previstas no art. 318, alterado pela Lei nº 13.257, de 8 de Março de 2016.

Hipóteses
I - Se for maior de 80 anos;
II - Se estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - Se se tratar de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência;
IV - Gestante;
V - Mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.